Justiça

Particularidades inerentes ao configurar do crime de estupro com violência presumida

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

SESSÃO DO DIA 25 DE MARÇO DE 2008

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 009059-2006 – HUMBERTO DE CAMPOS-MA

APELANTE: D. S. S.

ADVOGADO: D. C. F.

APELADO: M. P. E.

PROMOTORA: A. C. C. M.

RELATOR: DESEMBARGADOR ANTONIO FERNANDO BAYMA ARAUJO

REVISORA:DESEMBARGADORA MARIA MADALENA ALVES SEREJO

ACÓRDÃO Nº

EMENTA: Penal. Apelação. Estupro. Menor de 14 (quatorze) anos. Violência presumida. Declarações da vítima. Manifesto dissenso. Conjunto probatório. Harmonia. Materialidade. Comprovação. Absolvição. Incongruência. ***Crime hediondo. Regime Prisional. Progressão. Possibilidade. Lei nº 11.464/07.

I – Se, do coligido acervo, mais precisamente das declarações da vítima, comprovado que manifesto seu dissenso e efetivo o constrangimento exercido pelo agente com vistas a manter conjunção carnal, iniludivelmente configurado o crime de estupro, e, porquanto isso, incoerente o se lhe reconhecer de absolvição.

II – A esse prisma, em se tratando de crimes contra os costumes, perpetrados, quase sempre, às escondidas e, portanto, na ausência de testemunha ocular, constitutiva a palavra da ofendida, de elemento probatório de grande valia na formação do juízo de convencimento do julgador, sobretudo quando, por suas declarações, guardada sintonia com as demais provas, aos autos, colacionadas. Precedentes.

III – Ainda que hediondo, o crime, admissível o progredir do regime, ante o advir da Lei nº 11.464/2007.

IV – Recurso a que, pelos seus próprios fundamentos, se lhe nega o pretendido provimento, mas que, de ofício, ao apelante se lhe assegura o direito à progressão do regime de cumprimento da pena, observados os requisitos legais. Unanimidade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal, sob o nº 009059-2006, originários da Comarca de Humberto de Campos, em que figuram como apelante e apelado os acima enunciados, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, à unanimidade e de acordo com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, em negar provimento ao recurso, pelos seus próprios fundamentos, contudo, de ofício, reconhecem ao apelante o direito a cumprir a pena de forma progressiva, nos termos do voto do relator.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de nova Apelação Criminal interposta por D. S. S., de sentença do Juízo de Direito da Comarca de Humberto de Campos, proferida após nulificado o Processo sob o nº 1600-99, a partir das alegações finais da defesa, em face da decisão desta Egrégia Câmara Criminal – Acórdão n° 56.744/2005, de minha relatoria –, de modo que novamente condenado à pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime integralmente fechado, na Penitenciária Agrícola de Pedrinhas, pela prática do crime capitulado no art. 213 c/c o art. 224, alínea “a”, do Código Penal, em razão de se lhe atribuído o fato de, desde o ano de 1998, com emprego de violência, constrangido a menor E. C. S. a, consigo, manter conjunção carnal, à época do primeiro ato, com apenas 12 (doze) anos de idade.

Contra essa decisão, insurge-se, mais uma vez, o ora apelante, alegando, basicamente, os mesmos fundamentos tomados no recurso anterior, quais sejam: preliminarmente, nulidade do processo, sob os argumentos de que insuficientemente motivada a sentença monocrática, ao espeque de que deixado a Magistrada Processante de analisar toda a matéria articulada pela defesa, bem ainda ausência de defesa prévia, a configurar insustentável ofensa aos Princípios do Contraditório e Ampla Defesa.

No mérito, a pretender, de igual maneira, desconstituir o crime de estupro, ao singelo afirmo de que entre a vítima e o réu existente atração recíproca e, diante disso, ocorrido relacionamento sexual consentido, daí porque a requerer provido o apelo, para o fim de que absolvido, ou, acaso assim não admitido, condenado à pena mínima cominada ao delito do art. 213 c/c art. 224, “a”, do Código Penal, ante a sua primariedade.

Em contra-razões, de fls. 174 a 180, a refutar o Órgão Ministerial as suscitadas alegações, ao pálio de já apreciadas e acolhidas, em parte, as argüidas nulidades, e, de meritis, a aduzir suficiente a fundamentação da sentença, especialmente por comprovadas cópula vaginal com dissenso da vítima e violência presumida pela sua menoridade.

Assevera, ainda, aplicada corretamente a reprimenda, por devidamente sopesadas as circunstâncias judiciais, de modo que plenamente incabível retificação qualquer, razão por que a pugnar pelo improvimento do recurso, com vistas a que mantido, na íntegra, o julgado.

Instada a manifesto, a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer de fls. 192 usque 199, da lavra da eminente Procuradora, Doutora NILDE CARDOSO MACEDO SANDES, ao fulcro de já anteriormente supridas as apontadas nulidades, assim como, no mérito, satisfatório o conjunto probatório a embasar o decreto condenatório, ante as declarações da vítima, prestadas tanto na fase extrajudicial quanto na judicial, como, também, presumida a violência em razão de sua menoridade, a opinar pelo “conhecimento e IMPROVIMENTO do presente recurso apelativo sub judice, devendo, data vênia, ser mantida a sentença guerreada, em face de estar devidamente comprovada a autoria e materialidade delitiva”. (sic)

É o relatório.

V O T O

A espécie, ao que visto, objetiva, em sede preliminar, nulificar o processo por dois básicos argumentos: a um, insuficiente fundamentação da sentença, ao alego de que deixado a Magistrada Processante de analisar pormenorizadamente as aduções exteriorizadas pela defesa; e, a dois, ausência de defesa prévia, a violar os Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa. No mérito, a pretender, o recorrente, primordialmente, absolvição da imputação se lhe irrogada, ao sustento de exsurgir do colacionado acervo, sobretudo da prova testemunhal, recíproca atração entre autor e vítima, situação a tornar atípica a conduta, ou, acaso assim não entendido, fixada a pena no seu mínimo legal.

Como visto, suscita a defesa, duas das nulidades atacadas em anterior apelação, ambas a merecer, sem maiores delongas, inteiro reproche.

No respeitante à prelibativa de declarar nulo o processo a partir da defesa prévia, ao firmo de não apresentada, mais uma vez, se lha rechaço, nos moldes como que já apreciado em voto, antes, por mim, proferido nestes autos (fls. 128/134), ao espeque de que plenamente intimados em audiência (fls. 40), o réu e seu defensor, acerca de concessão do prazo para oferecimento, sem que exercida, contudo, essa faculdade, de maneira que obstado o acolher de nulidade a esse pertine, por observado o Devido Processo Legal, na medida em que se lhes dada a oportunidade de se lha ofertar.

A esse ponderar, de se trazer o posicionar do eminente processualista Guilherme de Souza Nucci, quando a prelecionar:

“Ausência de defesa prévia: não é causa de nulidade, desde que se tenha dado a oportunidade para a sua apresentação. Afinal, como se disse, o mais importante nessa fase é o oferecimento do rol de testemunhas. Se não houver interesse na prova testemunhal, é possível fique a defesa inerte”. (In Código de Processo Penal Comentado. 3. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 639)

De igual forma, imerecedora de acolho a pretendida nulificação do decisum, ao fulcro de carente de suficiente fundamentação, por não apreciadas detalhadamente todas as matérias argüidas pela defesa, haja vista que, como cediço, não obrigado o julgador a refutar minuciosa e expressamente todos os pontos e argumentos aduzidos pela parte, eis que se lhe permitido o poder de implicitamente se lhes rejeitar, especialmente quando tomado de arrimo, motivado juízo de convencimento, o que, indubitavelmente, in casu, verificado.

Desse modo, suplantadas as levantadas preliminares, ao meritum causae, hei por bem, de agora, adentrar.

De primus, o asseverar de que implausíveis as se nos trazidas razões, visto que inconteste o denotar de que praticado, sim, o réu-apelante, o se lhe atribuído crime de estupro contra uma menor de apenas 12 (doze) anos, fato devidamente comprovado, não só através do competente exame de corpo de delito (fls. 14 e 14-v), mas, principalmente, através da incisiva prova testemunhal, em especial, das declarações da vítima, prestadas tanto na fase inquisitorial, quanto na judicial, em que a se vislumbrar seu manifesto dissenso na conjunção carnal, e, também, a violência e ameaças por ela sofridas, consoante a se extrair das seguintes passagens, verbis:

FASE POLICIAL

E. C. S. – vítima – fls. 11 e 12:

“(...) QUE, no mês de agosto do ano em curso, já estava completando 5 meses de convivência com o casal e que, no dia primeiro do citado mês, o sr. D., aproveitando a ausência da sua esposa V., que havia saído para lavar roupa fora de sua residência, convidou-lhe para o quarto (compartimento de sua casa) e convidou-lhe para manter relação sexual; QUE, imediatamente não aceitou o convite do sujeito, foi quando o autor pegou-lhe pelos braços e colocou-lhe em uma rede que estava armada no referido compartimento e começou-lhe a despir-lhe, e em seguida violentou-lhe dizendo-lhe que mantesse-se em silêncio pois caso falasse a sua esposa ficaria sabendo e certamente iria lhe bater; (...) QUE, o senhor D. voltou a lhe procurar por mais vezes, e manteve relação sexual com a vítima por mais duas vezes (...)”. (sic) (Grifos nossos)

FASE JUDICIAL

E. C. S. – vítima – fls. 46 e 47:

“(...) Que no dia do ocorrido a companheira do acusado saiu para lavar roupa e a vítima ficou tomando conta da criança filha do casal; Que o acusado também havia saído de casa só que retornou logo em seguida; Que o acusado lhe chamou e fechou, digo, para o quarto e fechou a porta e nesse momento lhe empurou para a rede; Que, digo e com a vítima manteve relação sexual; Que a vítima gritou mais não foi escutado em razão de estar tocando música bem alto numa caixa de som pertencente ao acusado; Que não consegiu se desvencilha do acusado em razão deste ser bem mais forte que a depoente; Que o acusado lhe fazia ameaça dizendo: Que se esta lhe denunciasse ia apanhar de sua companheira; Que na epoca do ocorrido a vítima tinha doze anos; Que após o ocorrido a vítima desmaiou ficando o resto do dia desacordado; (...) Que após o fato a vítima manteve duas vezes relação com o acusado dentro da cada do acusado; Que nessas duas ocasiões o acusado obrigava a vítima manter relação sexual com ele (...)”. (sic) (Grifos nossos)

A esse prisma, como de há muito pacificado na doutrina e na jurisprudência, inclusive deste Tribunal de Justiça, refletida pela palavra da ofendida, nos crimes de estupro, inelutável influência na formação do juízo de convencimento do julgador, notadamente quando improvável a presença de testemunhas no momento da consumação do delito, daí porque revestida como elemento probatório de grande valoração, a assumir contornos de veracidade, quando perfeitamente ajustada e simétrica com as demais provas, aos autos, carreadas, para definição da autoria.

Não bastante isso, importante enfatizar que, além dos depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pela acusação, donde a se colher, de forma induvidosa e convergente, a afirmativa de ser o recorrente, autor da prática delituosa prevista no art. 213, do Código Penal, inarredável o considerar de suas próprias declarações, em ambas as fases (fls. 15/16 e 39/40), quando a confirmar a prática da conjunção carnal com a menor.

De outro tom, não assente a sentença condenatória unicamente sobre os fatos articulados pela vítima, por valido-se o Juiz Monocrático, ao se lhe prolatar, de outras provas constantes dos autos, especialmente da correlação dos depoimentos prestados pelas testemunhas com o da ofendida.

Não despiciendo acrescentar, que repousante uma das particularidades do Processo Penal, na possibilidade de o magistrado poder investigar livremente as provas visando à apuração da verdade real dos fatos, e, bem por isso, de se parecer evidente que, in casu, em exercendo o julgador, a faculdade se lhe conferida pelos princípios da Persuasão Racional e da Livre Investigação das Provas, adequados, de forma escorreita, os acontecimentos evidenciados nos autos, à matéria jurídica pertinente.

Ainda a esse enfoque, no que concerne, em específico, ao aduzir de que não concretizado o estupro, por existente atração recíproca entre réu e vítima, bem ainda em razão de consentida, por esta, a relação sexual, tenho por incongruente e incomportante, haja vista que, diante dos translúcidos depoimentos da própria ofendida, anteriormente citados, iniludivelmente configurado o seu dissenso na prática da conjunção carnal.

Nesse trilhar, em se tratando de menor de catorze anos, prescindível, pois, esse consentimento, porquanto inerente à tipificação, a denominada violência presumida, de que nos fala o art. 224, “a”, do Código Penal.

A esse mister, de se esclarecer, por oportuno, residir o fundamento basilar do supramencionado dispositivo, senão na total, pelo menos, na insuficiente capacidade de discernimento da vítima para com os atos da vida, dentre os quais, os referentes aos prazeres da carne. Assim, apto o só fato de com a menor, relação sexual manter – pouco importando se a lhe deflorar ou não –, a configurar, em tese, o tipo penal do no art. 213, do Código Penal, por irrelevante, nesse caso, a sua condição de virgem.

Ademais, na Exposição de Motivos da parte especial do Código Penal, externada a verdadeira intenção do legislador no respeitante à proteção e garantia ao consentimento de impúberes, consoante trecho, litteris:

“O fundamento da ficção legal de violência, no caso dos adolescentes, é a innocentia consilli do sujeito passivo, ou seja, a sua completa insciência em relação aos fatos sexuais, de modo que não se pode dar valor algum ao seu consentimento.” (n. 70)

Da exegese do retrotranscrito ensinamento, de se inferir a desnecessidade da demonstração da grave ameaça ou violência à configuração do crime aqui se nos posto a reexame, até por sequer merecer essa condicionante, qualquer questionamento, por figurante no pólo passivo, menor, onde esses elementos sempre hão que se mostrar, por força da ordem vigente, presumidos, bastando, portanto, mera comprovação da menoridade.

De outra parte, impende frisar que, hodiernamente, de se admitir conflitarem doutrina e jurisprudência, acerca do real espírito da norma ínsita na alínea “a”, do art. 224, do Código Penal, isto é, se absoluta ou não a presunção de violência ali descrita. Destarte, para uns, se portadora a menor de catorze anos, de costumes pouco recomendáveis e, voluntariamente, mantém relação sexual com terceiro, hábil esse desvio de personalidade, a descaracterizar o tipo inserto no art. 213, do Código Penal. Já, para outros, no entanto, indemonstrado o discernimento da vítima, bem ainda capacidade para consentir, constitutivo de medida impositiva, o reconhecimento da presunção de violência.

Malgradas as razões que motivam referidas teses, tenho eu, que inerente a relatividade no consentimento da vítima menor de catorze anos ao fato de se fazer por demonstrado, no caso concreto, que desprovida de qualquer inocência ou desconhecimento de práticas libidinosas.

Assim, de se me cumprir salientar, evidente não se pretender, aqui, afastar a necessária proteção ao infante, ao arrimo de que uma jovem menor de catorze anos esteja, sempre, a possuir condições específicas para consentir na realização de atos de natureza sexuais, haja vista não se haver a presunção por considerada de forma absoluta.

Nesse contexto, de se partir da premissa de que à conduta do agente, pendente presunção de violência, se lhe permitindo, contudo, a esse ponto, prova em contrário, por juris tantum, a ser elidida tanto pela ignorância a respeito da idade da vítima, quanto pela demonstração de seu comportamento, solução mais coerente com a Lei Maior e, sobretudo, mais justa.

Ainda que tudo isso não bastante, de se ressaltar que, dos autos, a se avistar, além de dotada de simplicidade, a vítima, coabitante com a família do acusado, bem como, pela defesa, apesar de alegada, incomprovada a existência de qualquer relacionamento amoroso, situação somente a reforçar o entendimento de que efetivamente ocorrido o estupro, perpetrado não só em face de presumida a violência, mas, também, mediante ameaças, acaso contado à terceira pessoa.

A fortalecer o pensamento aqui defendido, pertinente se trazer a lume balizada lição doutrinária, litteris:

LUIZ REGIS PRADO

“O legislador presume a violência quando a vítima não é maior de quatorze anos (art. 224), estendendo-se a proteção legal até a data em que atinge essa idade.

A razão da tutela, pelo que se depreende da própria Exposição de Motivos do Código Penal, reside na innocentia consilli do sujeito passivo, ou seja, ‘a sua completa insciência em relação aos fatos sexuais de modo que não se pode dar valor algum ao seu consentimento’ (n 70).

(...)

No entanto, passou a entender a melhor doutrina que a presunção da norma em epígrafe é relativa (juris tantum), argumentou nesse sentido Hungria que a melhor prova da alteração foi a supressão, por parte da comissão Revisora do Projeto Alcântara Machado, da expressão ‘não se admitindo prova em contrário’, inserta na referida norma. Entende-se que, se o legislador adotou a presunção relativa nas hipóteses inseridas nas alíneas b e c, não seria de boa técnica não admitir esse entendimento também em relação à alínea a’.

(...)

Contudo, mesmo quando a vítima tiver menos de quatorze anos e já possuir experiência de atos libidinosos praticados anteriormente, manifestado o seu dissenso, ainda que não se trate de uma resistência militante, mas que, de certa forma, seja suficiente para expressar o seu desejo de repelir o agente, restará configurado o estupro.” (In Curso de direito penal brasileiro. Parte especial – arts. 184 a 288. 3. ed. 3. vol. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 350 a 353) (Grifos nossos)

Nesse diapasão, intransponível o dessumir de que desprovidos de qualquer suporte lógico-jurídico, os argumentos tomados no apelo, uma vez que plenamente fulcrado o edito, nas robustas provas produzidas, de verossimilhança e aptidão irrefutáveis.

De igual modo, impróspero o pleito de diminuição da reprimenda para o seu mínimo legal, eis que, na sua aplicação, após sopesadas as circunstâncias judiciais, pelo Magistrado Sentenciante, acertadamente fixada a pena-base no seu patamar mínimo, após o que, reconhecida a agravante ínsita no art. 61, II, “f”, do Código Penal, por prevalecido-se o agente das relações de coabitação com a vítima, majorada a sanção em mais 06 (seis) meses, restando definitiva em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, de maneira que, nesse ponto, imerecedora de qualquer modificação, tendo em vista a correta observância ao critério trifásico.

Por outro lado, no tocante ao regime de cumprimento da pena, tenho como merecedor de reparo o prolatado edito, ante a nova redação do § 1º, art. 2º, da Lei nº 8.072/90, determinada pela Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007, nos seguintes termos, verbis:

“A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”.

Ora, indiscutível que com a nova redação da Lei dos Crimes Hediondos – de aplicação imediata e retroativa, haja vista mais benéfica aos condenados –, superada qualquer discussão acerca da forma de cumprimento da pena, que, decerto, há sempre que efetuada de forma progressiva, observados os requisitos legais e a concessão do benefício pelo Juízo da Execução.

Isto posto e de acordo com o parecer ministerial, hei por bem, ao recurso, se lhe negar provimento, reconhecendo, contudo, ex officio, o direito do apelante cumprir a pena de forma progressiva, nos termos anteriormente declinados.

É como voto.

SALA DAS SESSÕES DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO PALÁCIO DA JUSTIÇA CLÓVIS BEVILÁCQUA, em São Luís, Capital do Estado do Maranhão, aos vinte e cinco dias do mês de março do ano de dois mil e oito.

Desembargador ANTONIO FERNANDO BAYMA ARAUJO

PRESIDENTE e RELATOR

Participaram do julgamento, além do que assina, os Senhores Desembargadores MÁRIO LIMA REIS e MARIA MADALENA ALVES SEREJO.

Funcionou como Procurador de Justiça, o Doutor EDUARDO JORGE HILUY NICOLAU.