Ainda que semelhantes, inconfundíveis, o crime de 'Posse irregular de arma de fogo de uso permitido' e o de 'Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.'

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

SESSÃO DO DIA 17 DE ABRIL DE 2007

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 023815-2005 –PINHEIRO-MA

APELANTE: E. S. M.

ADVOGADO: A. F. G.

APELADO: M. P. E.

PROMOTOR: F. A. S. F.

RELATOR: DESEMBARGADOR ANTONIO FERNANDO BAYMA ARAUJO

REVISOR: DESEMBARGADOR BENEDITO DE JESUS GUIMARÃES BELO

ACÓRDÃO Nº

EMENTA: Penal. Processual. Apelação. Arma de fogo de uso permitido. Guarda em residência. Posse. Configuração. Condenação. Manutenção. ***Pena privativa de liberdade. Circunstâncias judiciais. Desfavorabilidade. Aplicação no mínimo. Impossibilidade. Substituição por restritivas de direito. Incabibilidade. ***Reprimenda. Tipo aplicado. Reclusão. Equívoco. Previsão legal. Detenção. Correção ex officio. Imperatividade.

I – Evidenciado, pelo acervo, que, sem autorização e em desacordo com determinação legal, mantido o agente, em sua moradia, sob sua guarda ou vigilância, arma de fogo de uso permitido, configurado, pois, o efetivar do delito previsto no art. 12, da Lei n° 10.826/2003.

II – A outro enfoque, denotada a desfavorabilidade das circunstâncias judiciais, irrecomendável a aplicação da reprimenda em seu patamar mínimo e incabível a substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direito. Inteligência do inciso III, do art. 44, do Código Penal.

III – Condenado o agente, à pena de reclusão, quando, em verdade, previsto no dispositivo legal pena de detenção, imperativo, de ofício, o seu retificar.

IV – Recurso a que, pelos seus próprios fundamentos, se lhe nega provimento, contudo, de ofício, ao réu, se lhe determina pena de detenção, nos moldes como que previstos no art. 12, da Lei nº 10.826/2003. Unanimidade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal, sob o nº 023815-2005, originários da Comarca de Pinheiro-MA, em que figuram como apelante e apelado os acima enunciados, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, à unanimidade e contra o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, em negar provimento ao recurso, contudo, de ofício, ao réu, se lhe determinar pena de detenção, nos termos do voto do relator.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Criminal interposta por E. S. M., de decisão proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Pinheiro, que, em face do processo nº 06-2005, em reconhecendo a prática do crime previsto no art. 12, da Lei n° 10.826/2003, se lhe condenou à pena de 02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, bem ainda ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, em razão de, por volta das 16:30h, do dia 02.02.2005, no Bairro Santa Luzia, naquela cidade, preso em flagrante, por apreendido em seu poder, sem autorização legal, um revólver descarregado, calibre 38, marca Rossi, com capacidade para cinco cartuchos.

De tal decisum, é que se insurge o ora apelante, alegando insuficiência de provas a supedanear condenação, bem como, a outro enfoque, o fato de não ter qualificação de arma, a “garrucha” de fabricação caseira, encontrada na residência, dentro de uma bolsa, daí porque a alegar inconfigurado o crime a que condenado.

Do arrazoado, de se colher, a mais, o inconformismo quanto à aplicação da reprimenda acima do mínimo, eis que, à sua ótica, primário, de bons antecedentes e de boa conduta social, circunstâncias, por si sós, hábeis, inclusive, a justificar, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos moldes do art. 44, do Código Penal, assim como a redução ou exclusão da multa se lhe imposta.

Ante esses considerandos, a pleitear a reforma do atacado edito, para que absolvido, ou, se assim não entendido, modificada “a pena para o art. 14, da Lei n° 10.826/2003, e se entender este egrégio Tribunal, em manter a condenação do apelante, como incurso no art. 12 da Lei n° 10.826/03, que o regime de cumprimento da pena seja, desde o início aberto”. (sic)

Em sede de contra-razões, de fls. 122 usque 123, a pugnar, o Órgão Ministerial, “para que a sentença a quo seja mantida parcialmente e seja a pena imposta substituída por restritivas de direitos a favor do ora apelante”. (sic)

Instada a manifesto, a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer de fls. 132 a 139, da lavra do eminente Procurador, Doutor SUVAMY VIVEKANANDA MEIRELES, a opinar pelo “conhecimento e provimento parcial do presente recurso para substituir a pena privativa de liberdade em restritivas de direito”. (sic)

É o relatório.

V O T O

Ao que visto, fincada a pretensão primeira das trazidas razões, na absolvição do apelante, ao pálio de dois basilares argumentos: a um, insuficiência das provas a arrimar condenação, e, a dois, inconfiguração do delito de posse de arma de fogo; ou, acaso inacolhida, em um segundo plano, a pleitear a redução, para o seu mínimo, tanto da sanção reclusiva quanto da pena de multa, ou, ainda, em hipótese última, substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direito.

A esse mister, de logo, imperativo o reconhecer de que imerecedoras de prospero, as expendidas alegações, haja vista plenamente consonante com o acervo, a proferida condenação, e incôngrua com a análise das circunstâncias judicias, a pretendida substituição.

Em termos fáticos, firmado o condenatório no fato de que, por volta das 16:30h, de 02.02.2005, após informações sobre dois homens armados no Bairro Santa Luzia, na cidade de Pinheiro, para lá, dirigido-se policiais militares, onde avistados o aqui apelante e um menor, que, ao constato da presença daqueles, adentrado em uma residência, oportunidade em que seguidos e, em seu poder, encontrados um revólver calibre 38 e uma garrucha.

A esse tom, no concernente à primeira adução se nos trazida, consubstanciada na absolvição, ao fulcro de insuficiência de provas, se lha tenho revestida de plena carência de plausibilidade, uma vez que, aptos, sim, os colhidos elementos, a embasar o convencimento do Magistrado a quo, na proporção em que não apenas congruente a coligida prova testemunhal e a declinada confissão no delinear dos fatos, mas, sobretudo, por concorde a atacada decisão com o Sistema da Verdade Real e o Princípio do Livre Convencimento do Juiz, consoante a se verificar das seguintes passagens, verbis:

E. S. M. (Réu) – fls. 38:

“(...) Que, o depoente encontrava-se em sua casa no momento da prática do crime; (...) Que, o interrogado reconhece o revólver calibre 38 descrito no auto de apresentação e apreensão às fls. 14 como pertencente a J.; (...) Que, o interrogado admite que realmente quando foi preso tinha guardada em sua casa a garrucha; (...) Que, o interrogado foi morar em Santa Helena porque estava sendo ameaçado pelos parentes de S., cujo crime o interrogado é suspeito da autoria; Que, o interrogado comprou a garrucha na cidade de Santa Helena para se defender e retornou para esta cidade; (...) Que, J. estava armado com o revólver calibre 38 que também foi apreendido; (...) Que, o revólver foi encontrado na bolsa de J.; Que, a garrucha foi encontrada dentro de uma bolsa que estava no quarto do interrogado; (...) Que, o interrogado já foi preso temporariamente por cinco dias como suspeito da morte de S.; (...) Que, o interrogado mora com sua mãe e irmã (...).” (sic) (Grifos nossos)

E. L. S. F. (Testemunha) – fls. 88:

“(...) Que, o depoente se encontrava de serviço na viatura quando por rádio foi informado que havia um rapaz exibindo um revólver na praça Santa Luzia; Que, os policiais dirigiram-se para o local indicado e já avistaram os dois rapazes nas proximidades de uma casa; Que, ao verem os policiais, os dois rapazes entraram na casa, pertencente à mãe do acusado; Que, os policiais adentraram no imóvel e encontraram duas armas que estavam em duas mochilas que se encontravam na cozinha; Que, as armas eram um revolver calibre 38 e uma garrucha; Que, o depoente não sabe informar qual das duas armas pertencia ao acusado (...).” (sic) (Grifos nossos)

Z. T. S. (Testemunha) – fls. 89:

“(...) Que, o depoente se encontrava de serviço na viatura policial quando recebeu a informação via rádio que na praça Santa Luzia tinham dois rapazes portando arma de fogo; Que, nas proximidades da praça, os policiais avistaram os dois suspeitos e aceleraram o rítimo da caminhada e entraram em uma casa, sendo perseguidos pelos policiais; Que, os policiais também adentraram no imóvel e tomaram conhecimento que a casa era do acusado; Que, os dois rapazes foram submetidos a revista pessoal e nada foi encontrado em poder deles; Que, os policias encontraram um revolver calibre 38 e uma garrucha; Que, as duas armas foram encontradas na mesma sacola de viagem que se encontrava na cozinha do imóvel; Que, o depoente não sabe informar qual das duas armas pertencia ao acusado (...).” (sic) (Grifos nossos)

A esses esclarecimentos, ponderativo o ressaltar de que, indubitavelmente, incorrido o réu-apelante no tipo penal previsto no art. 12, da Lei n° 10.826/2003, como que, posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, eis que apreendida, na moradia de sua mãe, onde residente, uma garrucha, mantida sob sua guarda ou vigilância, além de um revólver calibre 38, conforme taxativamente afirmado em seu interrogatório e corroborado pelos transcritos depoimentos.

Sob esse enfoque, oportuno o lembrar de que inconfundível a “posse” de arma de fogo com o “porte”, porquanto, nos termos do Estatuto do Desarmamento, consistente o primeiro núcleo, no manter em interior de residência ou em sua dependência, ou, ainda, no local de trabalho, arma de fogo, enquanto a pressupor, o segundo, que fora da residência ou local de trabalho, esta.

Desse modo, inconcebível tratar-se o caso como porte ilegal de arma de fogo (de penalidade maior do que a posse), como estranhamente objetivado a defesa, uma vez que apreendidas as armas na moradia do réu-apelante, circunstância, por si só, hábil a evidenciar o tipo penal da posse, daí porque, com acerto agido o Magistrado Sentenciante, no proferir do condenatório.

Ademais, incomportante o sustento de que inconfigurado o crime a que condenado o apelante, pelo tão-só fato de que não qualificada como arma de fogo, a “garrucha” de fabricação caseira, na medida em que, para a caracterização dos delitos do art. 12 ou do art. 14, da Lei n° 10.826/2003, bastante que em estado de funcionamento, a arma, e, portanto, capaz de deflagrar carga explosiva, ou seja, efetuar disparos, lançando ao ar, projéteis, demonstrando, pois, seu potencial lesivo, situação, in casu, inarredavelmente comprovada, a teor do “auto de verificação de eficiência de arma de fogo”, encartado às fls. 16.

A outro ponto, no que pertine à irresignação quanto à aplicação da reprimenda acima do mínimo, por certo, impossibilitativo o seu minorar, por corretamente procedido o Juiz, quando, dentro do seu prudente critério, na dosimetrificação, devidamente analisado e sopesado as circunstâncias judicias, de modo a vislumbrar sua desfavorabilidade, notadamente ante o verificar de personalidade propensa à delinqüência (fls. 27).

Sob esse prisma, descabida, também, a pretendida redução ou exclusão da pena de multa, haja vista que, pelo Julgador de Primeira Instância, quando do seu fixar, escorreitamente observada, dentre outros aspectos, a capacidade econômica do réu, razão por que, a meu sentir, inalterável que se ter, o quantum estabelecido na guerreada decisão.

Ainda nesse contexto, igualmente incompatível, falar-se em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, eis que inconfigurado um dos requisitos contidos no art. 44, do Código Penal, como que, aquele inserto no inciso III, por denotado, tanto pelo acervo, quanto pelos fundamentos da sentença, especialmente na primeira fase da dosimetria, em que indicada pela análise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e da personalidade do réu-apelante, bem como pelos motivos e circunstâncias gerais da prática delitiva, insuficiência da pretendida substituição, consoante literalmente esmiuçado às fls. 112 e 113, litteris:

“Em desfavor do Acusado, impõe-se considerar que este possui registro criminal, conforme Certidão de Antecedentes Criminais às fls. 26, indicando personalidade propensa à delinqüência, o que também se infere também dos elementos constantes nos autos, notadamente o Boletim de Vida Pregressa, no qual afirma ser acusado da prática de homicídio. Ainda em seu desfavor, insta sopesar a culpabilidade e a intensidade da vontade exteriorizada pelo acusado para a prática do crime, as circunstâncias do crime que em nada favorecem o acusado, posto que poderia ter espontaneamente entregue a arma de fogo ao Ministério da Justiça, no prazo legal, mas ao invés disso preferiu permanecer na situação ilegal. (...) Outrossim, não procedo a substituição da pena restritiva de liberdade por pena restritiva de direito em face de preponderarem as circunstâncias judicias desfavoráveis ao Réu, não obstante a medida mostrar-se, in casu, inadequada na forma do art. 44, inciso III, do CP.” (sic)

A só reforçar o entendimento antes declinado, de se trazer a lume o escólio de alguns dos nossos juristas, in exthensis:

Guilherme de Souza Nucci

“Requisitos de avaliação subjetiva: cabe ao juiz, dentro do seu prudente critério, novamente invocando o art. 59 do Código Penal, optar pela substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, levando em consideração a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, além dos motivos que o levaram ao delito, bem como as circunstâncias gerais de prática da infração.” (In, Código Penal Comentado. 4. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 239)

Julio Fabbrini Mirabete

“É ainda necessário para a substituição que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias, indiquem que a substituição é suficiente. Essas circunstâncias pessoais, que também devem ser observadas na fixação da pena-base, é que vão dar a medida da conveniência da substituição. Se forem elas favoráveis ao condenado, deve o juiz efetuar a substituição. Se, entretanto, demostrarem incompatibilidade com a convivência social harmônica, deve ser denegada.” (In, Código Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, 2000. p. 290)

Assim, é que, em se me afigurando desfavoráveis as circunstâncias judiciais do réu-apelante, incabível o conceder da redução da pena ao seu patamar mínimo, bem como da substituição por sanção restritiva de direitos.

De outra parte, no que concerne ao tipo de reprimenda imposta, de se verificar aplicada pelo Magistrado Sentenciante, pena de reclusão, quando, em verdade, prevista no dispositivo legal do art. 12 da Lei n° 10.826/2003, a de detenção, daí porque, de ofício, hei por bem, se lhe retificar, tão-somente nesse ponto, para fixar, em definitivo a sanção, em 02 (dois) anos de detenção, manutenidos, por conseguinte, os demais termos e efeitos da atacada decisão.

Por derradeiro, de não se olvidar que, pelo Magistrado, especificado o regime inicialmente aberto para cumprimento da pena, daí porque, de agora, não há que se falar, como equivocadamente pretendido pelo apelante, em aplicação desse tipo de regime, se, anteriormente, já estabelecido.

Isto posto e contra o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, o recurso, se lho improvejo, contudo, de ofício, ao réu, se lhe fixo pena de detenção, nos termos acima declinados.

É como voto.

SALA DAS SESSÕES DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO PALÁACIO DA JUSTIÇA CLÓVIS BEVILÁCCQUA, em São Luís, Capital do Estado do Maranhão, aos dezessete dias do mês de abril do ano de dois mil e sete.

ANTONIO FERNANDO BAYMA ARAUJO

Desembargador

PRESIDENTE e RELATOR

Participaram do julgamento, além do que assina, os Senhores Desembargadores: BENEDITO DE JESUS GUIMARÃES BELO e MARIA DOS REMÉDIOS BUNA COSTA MAGALHÃES (Convocada face às férias do Desembargador MÁRIO LIMA REIS).

Funcionou como Procurador de Justiça, Doutor SUVAMY VIVEKANANDA MEIRELES.