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Inconfigurado requisito do art. 44, do CP, e a indicarem as circunstâncias judiciais, insuficiente à repressão do delito, a substituição por restritivas de direito, imperioso o manutenir da pena priva
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
SESSÃO DO DIA 29 DE AGOSTO DE 2006
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 004963-2005 – SÃO LUÍS-MA
APELANTE: J. R. R.
ADVOGADO: J. R. R. S.
APELADO: M. P. E.
PROMOTOR: M. A. G.
RELATOR: DESEMBARGADOR ANTONIO FERNANDO BAYMA ARAUJO
REVISOR: DESEMBARGADOR BENEDITO DE JESUS GUIMARÃES BELO
ACÓRDÃO Nº
EMENTA: Penal. Processual. Apelação. Substância entorpecente. Guardar. Tráfico. Configuração. Materialidade. Comprovação. Autoria. Evidência. Absolvição. Incongruência. Desclassificação. Impossibilidade. ***Crime equiparado a hediondo. Requisitos do art. 44, do Código Penal. Ausência. Circunstâncias judiciais. Desfavorabilidade. Pena restritiva de direitos. Substituição. Inadmissibilidade. ***Pena. Regime inicialmente fechado. Progressão. Admissibilidade.
I – Bastante ao configurar do tráfico, o amoldar da conduta a um dos núcleos do art. 12, da Lei nº 6.368/76, sobretudo quando da análise das circunstâncias ínsitas no art. 37 da mencionada lei, irretorquível o concluir de que não destinado a uso, o apreendido entorpecente.
II – Incongruente o admitir de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, se, no caso concreto, não evidenciado um dos requisitos constantes do art. 44, do Código Penal, e a indicar as circunstâncias judiciais, ser esta insuficiente à repressão do delito.
III – Se a se limitar a sentença, a consignar, quanto ao regime de cumprimento de pena, tão-só o fechado, sem que especificado assim cumprido inicial ou integralmente, aliado à recente inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal, do § 2º, do art. 1º, da Lei n° 8.072/90, imperioso o observar da interpretação mais benéfica ao réu, pelo que admitida sua progressão. Inteligência do Princípio do Favor rei.
IV – Recurso a que, pelos seus próprios fundamentos, se lhe nega provimento, contudo, de ofício, ao réu, faz por assegurar a progressão do regime de cumprimento de pena. Unanimidade.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal, sob o nº 004963-2005, em que figuram como apelante e apelado os acima enunciados, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, à unanimidade e de acordo com o parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça, complementado em banca, em negar provimento ao recurso, contudo, de ofício, ao réu, se lhe assegurar a progressão de regime de cumprimento da pena, nos termos do voto do relator.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Criminal interposta por J. R. R., de decisão proferida pelo Juízo de Direito da Segunda Vara de Entorpecentes da Comarca da Capital, que, nos autos do processo-crime sob o nº 18198-2003, se lhe condenou à pena de 03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, no Complexo Penitenciário de Pedrinhas, bem ainda ao pagamento de 50 (cinqüenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, pela prática do delito descrito no art. 12 da Lei nº 6.368/76, consubstanciado no guardar cerca de 500g (quinhentos gramas) da substância entorpecente “merla”, oriunda do Estado do Amazonas, em uma residência no Município de Raposa, de propriedade da Sra. P. M. P., repassada esta, pelo co-réu G. S. S.
Ao que visto, em razões de fls. 334 a 337, repousante a irresignação no argumento de que não praticado o agente, o crime se lhe imputado, bem como inconcebível que arrimada a prova do ilícito, em meras suposições e suspeitas, como, à sua ótica, in casu, verificado, porquanto flagrante o carecer de elementos probantes aptos a ensejar edito condenatório, notadamente, por inexistente comprovação de que se lhe recainte a comercialização de qualquer substância entorpecente, aliado ao fato de não lhe pertencente o locus onde encontrada e apreendida a droga.
A esse prisma, enfatiza, a mais, que, ainda que no mínimo legal fixada, por demais exacerbada a se lhe aplicada pena, haja vista que imperiosa a desclassificação da conduta, para o tipo previsto no art. 16 da Lei n° 6.368/76.
Nesse aduzir, é que se valido da tomada via, com vistas à reforma da decisão de primeiro grau, para que absolvido, não somente ao espeque da fragilidade do colacionado acervo, mas, sobremaneira, da indemonstração de qualquer elemento probatório capaz de se lhe atribuir a prática do ato ilícito tipificado no art. 12 da Lei nº 6.368/76, ou, acaso assim não acolhido por esta Egrégia Câmara Criminal, se lhe substituída a pena privativa de liberdade por uma alternativa, na modalidade de prestação de serviços à comunidade.
Em sede de contra-razões, de fls. 340 a 349, a refutar o Órgão do Ministério Público, as declinadas alegações, ao sustento de que escorreitamente motivada a hostilizada sentença, uma vez que fulcrada em provas robustas e incontestes, restando plenamente demonstrada a autoria, e comprovada a materialidade delitiva, daí porque, incabível a pleiteada desclassificação, como, também, a almejada substituição da pena privativa, de modo que, a esse enfoque, a pugnar pelo improvimento do recurso.
Instada a manifesto, a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer de fls. 362 a 369, da lavra do eminente Procurador, Doutor Eduardo Jorge Hiluy Nicolau, a opinar pelo improvimento do apelo, ao firmo de que irretorquivelmente demonstradas, pelo coligido acervo, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, assim como insubsistente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante a equiparação do delito perpetrado a hediondo, em que vedada a concessão desse benefício.
É o relatório.
V O T O
A espécie, em verdade, objetiva, em um momento primeiro, a absolvição do réu-apelante, do se lhe imputado ilícito do art. 12, da Lei 6.368/76, sob o pálio de que frágeis as provas a supedanear uma condenação, especialmente, por não encontrado comercializando droga, como, também, não se lhe pertencente a residência onde apreendido o entorpecente, ou, a outra feita, em segundo plano, acaso assim não acolhido por esta Egrégia Câmara, convertida a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.
A esse mister, de logo, imperativo o reconhecer de que imerecedores de acolhimento, os expendidos argumentos, na medida em que perfeitamente consonante com o acervo, a se lhe imposta condenação, bem como, da análise das circunstâncias judicias, insuficiente a pretendida substituição, à repressão do delito, consoante a seguir delineado.
Do circunstancial, a se colher que, mediante informações do Serviço de Inteligência da Gerência de Segurança Pública, emergentes notícias de que trazida para São Luís, por G. S. S., egresso do Estado do Amazonas, grande quantidade de “merla” e repassada parte dela ao aqui apelante, que se lha guardado em uma residência no Município de Raposa, de propriedade da Sra. P. M. P.
Em, para lá dirigindo-se policiais civis, após campana no local, avistado J. R. R., aqui recorrente, que, em uma motocicleta e a portar arma de fogo municiada, adentrado no imóvel, momento em que, após busca, encontrados, sob um sofá, cerca de 500g (quinhentos gramas) de “merla” (subproduto da cocaína), razão porque, imediatamente, detido.
Ademais, que se verificar ainda, que, na ocasião, efetuada, pelo apelante, ligação a G. S. S., em que marcado encontro, à justificativa de que se lhe entregue a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais) como parte do pagamento pelo entorpecente, situação a propiciar a imediata prisão deste último, que, na oportunidade, confessado que vendido a substância a J. R. R.
Ante esses esclarecedores fatos, somados aos depoimentos testemunhais, é que induvidoso, contra o aqui apelante, o recair de contundentes elementos a autorizar a prolação do edito condenatório, sobretudo quando satisfatoriamente comprovada, e sequer questionada, a materialidade do crime (fls. 260 a 2261).
A esse tom, o ponderar de que, em que pese depositada a droga em imóvel de terceiro, plenamente configurado o crime, eis que consistente o circunstancial probante em delinear que, ao réu-apelante, pendente a propriedade do entorpecente, bem ainda o seu envolvimento no evento delituoso, como claramente extraído das seguintes passagens depoimentais, verbis:
R. S. N. S. S. (fls. 275 e 276)
“(...) que através de informações do serviço de inteligência, dando conta de que o acusado havia recebido certa quantidade de merla e que a mesma estava sendo guardada em uma determinada casa na Raposa, o depoente juntamente com os policiais desenvolveram uma operação visando apreender a referida droga. Estabeleceu-se que o acusado guardava a droga na casa de P., na Raposa; que os policiais efetuaram um cerco no referido imóvel e ao presenciarem a chegada do acusado na casa de P., o detiveram. Dentro do imóvel foi encontrado merla dentro de uma poltrona de criança (...).” (sic)
P. M. P. (fls. 277)
“(...) que efetuada uma busca domiciliar em sua casa, os policiais encontraram certa quantidade de merla dentro de uma poltrona de criança; que o acusado V. tinha uma certa liberdade em sua casa chegava e saia a qualquer momento e que a droga encontrada dentro da poltrona de sua casa pertencia a V.; que a depoente não era sabedora de que a droga estava em sua casa; que V. nunca comentou com a depoente nem lhe pediu para que guardasse alguma droga.” (sic)
L. A. S. (fls. 278)
“(...) que a depoente morava na casa de P. local onde foi encontrada a droga; que a depoente não sabe quem colocou a droga no sofá nem quem era o proprietário da mesma; (...) que a droga poderia ser de V. ou de P.” (sic)
D. J. A. S. (fls. 282)
“(...) que através de denúncias os policiais souberam que em uma determinada casa no município da Raposa o acusado V., tinha deixado certa quantidade de droga para comercialização. Diante dessa informação o depoente juntamente com outros policiais deslocaram-se para o local visando obter maiores informações e constatar a veracidade dos fatos; que os policiais efetuaram um cerco no local quando em dado momento chegou o acusado V. em uma motocicleta. Que este adentrou na casa, momento em que os policiais também o fizeram. No interior do imóvel foi encontrado considerável quantidade de merla. Que V. disse aos policiais que havia adquirido a droga das mãos de G. Nesse instante que V. ligou para G. e acertaram para se encontrar na Cohab próximo ao posto internacional. Que todos partiram para a Cohab onde lograram prender G.; quando V. foi detido o mesmo encontrava-se armado (...).” (sic)
Dos elucidativos depoimentos, inarredável o dessumir de que incidido o aqui apelante na conduta “guardar” substância entorpecente, elemento indiscutivelmente integrativo do delito de tráfico, até porque prescindível à sua consumação, preso o agente comercializando a droga, porquanto, bastante o tão-só enquadrar da conduta em uma das modalidades descritas no art. 12, da Lei nº 6.368/76, pouco importando se, ao momento da prisão, em sua posse, ou não, apreendida a substância.
Com efeito, do atento compulsar, mais precisamente da atacada decisão, de se concluir que, inquestionável o constatar de que submetido o feito, à percuciente análise, onde avaliado e valorado o colacionado acervo, a revelar plena correlação entre materialidade e autoria, assim como o elucidar das nuances pertinentes à prática, de maneira que decorrente o edito, como conseqüência lógica do nexo estabelecido entre conduta e resultado.
De outra forma, de se levar em consideração a quantidade de droga apreendida (500g), guardada pelo réu-apelante na residência da Sra. P., bem assim as circunstâncias de como encontrada e o local do crime (em morada onde o apelante tinha irrestrito acesso), de modo que, prescindível estivesse o agente realizando atos de comercialização, haja vista que, como já enfatizado, ocorrente a consumação do art. 12 da Lei nº 6.368/76 quando consubstanciada a conduta em um dos verbos do tipo penal, daí porque, inescusável o constato de que caracterizada a prática se lhe imputada, mais precisamente, a do núcleo tipificador “guardar”.
A título de melhor reforço a esse entender, de se trazer a lume, magistério de Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, que, na obra “Legislação Penal Especial”, a assim prelecionar, verbis:
“O art. 12 indica, de modo pormenorizado e taxativo, as ações que podem importar em crime. E, apesar de o delito ser conhecido como tráfico de drogas, para sua configuração não é, necessariamente, exigível a ocorrência de ato de tráfico, bastando que, por exemplo, mantenha em depósito, traga consigo.
(...)
Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, ‘a noção legal de tráfico de entorpecentes não supõe, necessariamente, a prática de atos onerosos ou de comercialização.’” (In Legislação Penal Especial. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 127)
Sem maiores delongas, de se me afigurar igualmente incomportante de acolho, a alegativa fincada na possibilidade de desclassificação delitiva para o art. 16 da Lei Especial de Tóxicos, eis que, aos esposados argumentos, de se inferir, praticado, sim, o apelante, de forma livre e consciente, uma das modalidades previstas no art. 12, da Lei nº 6.368/76, conduta essa, por si só, hábil a firmar a plena consumação do crime de tráfico.
De outra parte, inobstante tratar-se de crime equiparado aos hediondos, à espécie, a se me avistar possível a substituição da pena privativa de liberdade, por uma restritiva de direitos, na proporção em que, aliada à inexistência de violência ou grave ameaça no crime de tráfico, a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus nº 82.959, declarou inconstitucional o dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos, em que determinado o cumprimento da pena em regime integralmente fechado, modificando o entendimento daquela Corte, eliminando, pois, esse óbice, anteriormente existente.
Todavia, embora não se me parecendo plausível o conceber como absoluta a incompatibilidade entre o regime integralmente fechado e a substituição da pena, no caso em apreço, imperioso o vislumbrar de que inconfigurado um dos requisitos contidos no art. 44, do Código Penal, como que, o disposto no inciso III, uma vez que, dos autos, a despontar, após a prolação da sentença, especificamente, às fls. 319, certidão relativa aos antecedentes criminais do aqui apelante, em que constante nova prática delitiva da mesma natureza, como também, novo Laudo de Exame Químico em Substância Vegetal e em Substância Branca Pastosa, de fls. 323 a 325, em que comprovada nova materialidade, tudo isso, a denotar reiterado o agente, o perpetrar dessas condutas.
Assim, é que, em se verificando péssimos os antecedentes criminais do réu-apelante, incabível o conceder da pretendida substituição, eis que insuficiente à repressão do delito, ante a aqui constatada desfavorabilidade das circunstâncias judicias.
Por derradeiro, de se me cumprir o salientar de constar, por cláusula expressa, da atacada sentença, o regime fechado para cumprimento da se lhe aplicada sanção penal, sem que especificado se integralmente ou não, como que a prescrever o disposto no § 1°, do art. 2°, da Lei n° 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos).
Dentro dessa ótica, e, em já reconhecida a inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, do referido dispositivo, consoante já explicitado, imperativo o admitir de, ao réu, recomendável o interpretar do conteúdo impositivo no decisum da forma menos gravosa, pelo que correto e prudente o se lhe assegurar a progressividade do regime de pena.
Isto posto e de acordo com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, complementado em banca, hei por bem, ao recurso, pelos seus próprios fundamentos, se lhe negar provimento, contudo, de ofício, ao réu, se lhe assegurar a progressão de regime de cumprimento de pena, pelo que o faço com as cominações e repercussões de direito.
É como voto.
SALA DAS SESSÕES DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO PALÁCIO DA JUSTIÇA CLÓVIS BEVILÁCQUA, em São Luís, Capital do Estado do Maranhão, aos vinte e nove dias do mês de agosto do ano de dois mil e seis.
Desembargador ANTONIO FERNANDO BAYMA ARAUJO
PRESIDENTE e RELATOR
Participaram do julgamento, além do que assina, os Senhores Desembargadores: BENEDITO DE JESUS GUIMARÃES BELO e MÁRIO LIMA REIS.
Funcionou como Procurador de Justiça, Doutor SUVAMY VIVEKANANDA MEIRELES.
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