Colidindo entre si, Princípios Fundamentais de Direito, imperioso que, no caso concreto, sopesados, com vistas a que determinado qual deles prevalente.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

SESSÃO DO DIA 15 DE AGOSTO DE 2006

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Nº 9148-2006 – BARÃO DE GRAJAÚ-MA

AGRAVANTE: M. P. E.

PROMOTOR: E. S. S.

AGRAVADO: J. H. M.

ADVOGADO: R. M. F.

RELATOR: DESEMBARGADOR ANTONIO FERNANDO BAYMA ARAUJO

ACÓRDÃO Nº

EMENTA: Agravo em Execução Penal. Regime fechado. Benefício do Trabalho Externo. Requisitos objetivos não integralmente cumpridos. ***Direito Fundamental à Ressocialização do Preso. Direito Fundamental à Segurança. Colisão. Prevalência do Segundo. Cautelas legais contra a fuga. Inobservância. Concessão. Impossibilidade.

I – Constitutivo de conditio sine qua à concessão do beneplácito ao trabalho externo, a condenado à execução de pena em regime fechado, criteriosamente obedecidos além dos requisitos objetivos ínsitos no art. 36, o cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, consoante a se avistar do art. 37, ambos da Lei 7.210/84.

II – A outro enfoque, o observar de que, em despontando como requisito objetivo, o tomar de cautela contra a fuga e em favor da disciplina, configurada, pois, a colisão entre o Direito Fundamental à Ressocialização do Preso (art. 1º, da Lei 7.210/84 c/c art. 5º, § 2º, da CF/88) e o Direito Fundamental à Segurança (art. 5º, caput, da CF/88), de modo que imperioso o denotar da importância relativa a cada um, com vistas a que determinado qual deles, no caso concreto, prevalente.

III – A esse prisma, é que imprescindível à concessão do benefício de trabalho externo a sentenciado em regime fechado, o perfazer das exigências contidas na legislação de regência, de modo que, evidenciada a inviabilidade prática de vigilância policial diária, imperativo o seu denegar.

IV – Recurso provido, para o fim de que anulada a decisão a quo, resguardada, contudo, a possibilidade de nova concessão da autorização ao condenado para a realização de trabalho externo, tão-somente se, pelo pretendente ao benefício, preenchidos os requisitos legais objetivos, bem como as condições constantes do parecer do representante do Ministério Público de primeiro grau, inclusive com a estrita observância da necessária vigilância policial diária e após o cumprimento de um sexto da se lhe imposta pena. Unanimidade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Execução Penal, sob o nº 9148-2006, em que figuram como agravante e agravado, os acima enunciados, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, à unanimidade e de acordo com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, em dar provimento ao recurso, para que anulada a decisão concessiva de autorização ao condenado-agravado para realização de trabalho externo, ressalvando-se a possibilidade de posterior concessão, se devidamente cumpridas as condições constantes do parecer ministerial de primeiro grau, inclusive com a estrita observância quanto à necessária vigilância policial diária e efetivo cumprimento de um sexto da pena, nos termos do voto do relator.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, de decisão proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Barão de Grajaú, nos autos do processo sob o nº 13-2005, em que concedida ao agravado J. H. M., autorização para labor externo.

Do circunstancial, a se colher, deferido pelo Magistrado, aludido benefício, mediante a imposição, ao condenado, do cumprimento de cinco básicas condições: informação, no qüinqüídio legal, da atividade realizada; manifestação inequívoca em aceitar o trabalho externo sem contraprestação pecuniária, mas com remição da pena se lhe imputada; execução do encargo nas proximidades da Delegacia de Polícia, Posto de Policiamento e da Polícia Rodoviária Federal; envio de relatório semanal pela autoridade policial sobre o comportamento do beneficiado; e, por fim, realização das atividades externas no período de segunda-feira a sábado, das 08:00h às 11:00h.

Irresignado com o placitado no decisum, a se insurgir o Órgão Ministerial, ao alego de que patente a violação ao art. 37, da Lei de Execução Penal, fincada na ausência da autorização do diretor do estabelecimento penal (in casu, a assim se considerar a autoridade policial responsável pela delegacia em que encarcerado, o condenado), no não cumprimento de 1/6 (um sexto) da reprimenda, bem ainda, na falta de remuneração do trabalho desempenhado e na natureza anti-educativa da atividade efetuada.

Aduz, a mais, que, inobstante descumpridos os requisitos objetivos, confiada a vigilância do preso a um servidor do Fórum da Comarca, cuja atividade restrita a serviço operacional, e, a esse inferir, não capacitado ao bom resguardo da segurança, além do que destituído de conhecimento, experiência ou tempo destinados ao satisfatório desempenho da função se lhe atribuída.

Enfatiza, a outro modo, embora não chamado a manifesto, revelado o Delegado do Município, às fls. 10, sua preocupação com a disciplina do sentenciado, especialmente com a probabilidade de fuga, em face da veemente impossibilidade de se efetivar vigilância plena, assim como emergentes notícias de que facilitador da entrada e saída clandestina de produtos no xadrez do Distrito Policial.

Ante esses considerandos, é que requer provido o agravo, para que anulada a hostilizada decisão e somente concedida nova permissão para o pretendido labor externo, se integralmente atendidas as exigências contidas no parecer ministerial de primeiro grau, para o fim de que assegurado o efetivo cumprimento da pena, evitando-se, ainda, que submetido, o condenado, a trabalho em circunstâncias degradantes.

Em contra-razões de fls. 22 e 23, argumenta o agravado, possuidor de bom comportamento, cumpridor das obrigações se lhe impostas pelo Juízo da Execução, além de satisfeito com a tarefa se lhe conferida, a qual, a seu ver, de fundamental importância para sua ressocialização.

De derradeiro, ao firmo de que abalizado por parte da doutrina e da jurisprudência, o admitir do trabalho externo antes do cumprimento de um sexto da pena, a requerer a manutenção do questionado decisum.

Às fls. 29 a 31, de conformidade com o disposto no art. 589, do Código de Processo Penal, pelo Juízo Prolator, mantida, a atacada decisão.

Instada a se pronunciar, a douta Procuradoria Geral de Justiça, em cota de fls. 41 a 46, da lavra da eminente Procuradora, Doutora Rosa Maria Pinheiro Gomes, a opinar pelo provimento do agravo.

Eis, pois, o relatório.

V O T O

Como visto, a objetivar a tomada via recursal, reformar decisum deferitório de pedido de realização de trabalho externo, ao sustento de não só ofensivo aos requisitos objetivos constantes na Lei de Execução Penal, mas, sobretudo, à imagem e estima do agravado.

Antes que tudo, enfático o ponderar de que merecedor de provimento, o pleito, haja vista completamente desvirtuada do ordenamento jurídico vigente, a concessão da autorização para o labor externo, notadamente por lesiva ao expresso critério temporal e ao direito fundamental à segurança.

Com efeito, em que pese a compatibilidade entre o regime fechado de cumprimento da pena e a plausibilidade de trabalho externo, previsto, de maneira clara e direta, em específico pela Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal), em seus arts. 36 e 37, os requisitos objetivos mínimos relativos à sua admissibilidade, quais sejam: a um, direcionado o trabalho para serviços ou obras públicas efetivadas por órgãos da administração direta ou indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina; a dois, que remunerado, e, nos casos de ocupação laborativa prestada à entidade privada, o consentimento do preso; a três, autorização da direção do estabelecimento penal, dependendo de aptidão, disciplina e responsabilidade do condenado; a quatro e último, cumprido o mínimo de um sexto da pena.

Tal qual se nos posto, induvidoso que desconexa a decisão concessiva do referido benefício, às regras dispostas na própria Lei de Execução Penal, eis que, de plano, a se avistar, não integralmente obedecidas as mencionadas exigências.

Em verdade, constitutivo do primeiro pressuposto ao deferir do beneplácito, a real contraprestação pelo trabalho prestado, sem prejuízo da possibilidade de que remida parte da reprimenda (art. 126, LEP), sob pena de que reduzido, o condenado, à condição análoga a de escravo, o que, por óbvio, vedado pela Carta Constitucional de 1988, na medida em que impermitida a existência de pena de trabalho forçado (art. 5º, XLVII, “c”) e obrigatória a remuneração ao trabalhador (art. 7º, IV, V, VII e X), além da evidente imposição da remuneração do trabalho do preso, contida na Lei de Execução Penal, em seu art. 29.

A outro enfoque, o conferir de que imprescindível a autorização do diretor do estabelecimento penal, ínsita na Lei 7.210/1984 – a excepcionar o Princípio da Judicialização da Execução Penal -, sob o fundamento de se encontrar mais próximo à realidade do condenado, e, porquanto isso, em tese, mais conhecedor de sua aptidão, disciplina e responsabilidade (art. 37, caput, da LEP).

Igualmente indispensável, por certo, o satisfazer do período mínimo de um sexto da pena, até mesmo pela expressa literalidade da norma concernente à matéria, como que, o art. 37, da Lei de Execução Penal, in verbis:

“Art. 37. A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de um sexto da pena.” (Grifos nossos)

Importante asseverar, ainda, que embora afirmado nas contra-razões e no despacho de retratação, que recepcionada por correntes doutrinárias e jurisprudenciais, a realização de trabalho externo antes do cumprimento de parte da pena, de se me filiar ao posicionamento contrário, ou seja, daqueles que sustentam obrigatório o perfazer do interregno mínimo estabelecido em lei, por se lhe considerar em melhor consonância com os próprios ditames e objetivos legais, e, além disso, referentes as decisões colacionadas no sentido da dispensabilidade do elastério temporal a condenados em regime semi-aberto, diferentemente do ocorrente no caso sub examine, em que sentenciado, o agravado, a regime inicialmente fechado.

A só corroborar esse conceber, de se trazer a lume, lição de Julio Fabbrini Mirabete acerca da questão, em passagem colhida de sua obra “Execução Penal”, litteris:

“Além disso, porém, em se tratando de trabalho realizado extramuros, é imprescindível que se faça uma seleção cuidadosa dos presos para sua atribuição a fim de se evitarem problemas de fuga e indisciplina, determinando-se ainda que se exija do condenado o cumprimento de pelo menos um sexto da pena. Somente com a observação do preso por um período razoável da execução da pena privativa de liberdade é que se poderá decidir de sua disciplina e responsabilidade, a que alude o dispositivo em estudo, a fim de se obterem os melhores resultados nesse processo destinado à reinserção social do condenado”. (Op. cit. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 104) (Grifos nossos)

De mais a mais, no pertinente ao requisito da preponderante observância às cautelas contra a fuga e em favor da disciplina, não vejo como se lhes afastar, ainda que em respeito ao Princípio da Ressocialização do Preso, consagrado como um dos objetivos da execução penal em nosso país (art. 1º, LEP), conquanto, a meu sentir, recainte o maior equívoco do Magistrado no considerar dos importantes, entretanto, relativos, propósitos da reinserção e demais direitos do encarcerado (art. 41, da LEP) como suficientes a supedanear a se lhe concedida autorização para laborar externamente, sem que, todavia, escorreitamente sopesados, não só os antecitados requisitos, mas, principalmente, a segurança da sociedade.

Nesse diapasão, que se dessumir, tanto da doutrina, quanto da jurisprudência dominante, o entendimento de que necessária a escolta ou vigilância policial permanente, para que permitido trabalho externo ao condenado submetido à pena em regime fechado, até como forma de garantia da “cautela contra a fuga e em favor da disciplina”, inserida no art. 36, caput, da Lei de Execução Penal.

Destarte, in casu, delineadas, pois, as arestas de aparente contraposição entre dois direitos fundamentais, haja vista que, se de um lado, o Direito Fundamental do Preso à sua Ressocialização, consubstanciado no art. 1º, da Lei de Execução Penal c/c art. 5º, § 2º, da Constituição Federal, de outro, o Direito Fundamental à Segurança, insculpido no caput, do art. 5º, da Constituição Federal, que, ao contrário do ocorrente no choque entre regras - solucionado a partir da dimensão da validade no contexto do próprio ordenamento jurídico - não advinda a resolução da aludida colisão, da supressão de um em favor do outro, mas, sim, da adoção de princípios, como o da concordância prática ou da harmonização e o da proporcionalidade, levando-se em consideração o peso ou importância relativa a cada um, a fim de que escolhido qual deles, no caso concreto, prevalecente.

Ao melhor ilustrar do afirmado, de se colacionar preciso ensinamento doutrinário, in exthensis, transcrito:

“O princípio da concordância prática ou da harmonização – “um canon of constitutional construction da jurisprudência americana” seria consectário lógico do princípio da unidade constitucional. De acordo com o princípio da concordância prática, os direitos fundamentais e valores constitucionais deverão ser harmonizados, no caso sub examine, por meio de juízo de ponderação que vise preservar e concretizar ao máximo os direitos e bens constitucionalmente protegidos. (...)

Por seu turno, a máxima da proporcionalidade é a realização do princípio da concordância prática no caso concreto. Isto é, significa aquela a distribuição necessária e adequada dos custos de forma a salvaguardar direitos fundamentais e/ou valores constitucionalmente colidentes” (DE FARIAS, Edilsom Pereira. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. p. 123 e 124) (Destaques no original)

Nessa esteira de raciocínio, imperioso o concluir de que, para a concessão do trabalho externo, há que efetiva a viabilidade prática da medida, isto é, a possibilidade de que designado um policial, todos os dias, para acompanho e vigília do preso durante a realização dos seus serviços, vez que, se denotada a irrealidade de tal mister, incompatível será o benefício com a segurança da população e com o rigor exigido no cumprimento das reprimendas impostas em regime fechado.

Outrossim, de não se olvidar, as circunstâncias pessoais e antecedentes desfavoráveis do condenado-agravado, pois, segundo aduzido na sentença condenatória (fls. 14 a 21), a se tratar de indivíduo com personalidade voltada ao crime, a responder a vários procedimentos policiais e outros processos judiciais por diversos delitos, de modo que plenamente plausível, o presumir de que acarretados pelo trabalho externo, sem vigilância, riscos à comunidade.

A esse percuciente trilhar, é que, de não se me restar caminho outro, senão o de, em tomando por base os Princípios da Concordância Prática e o da Proporcionalidade, nulificar o decisum concessivo da autorização do trabalho externo ao condenado J. H. M., ante o preponderante Direito Fundamental do cidadão à Segurança, resguardada, entretanto, a probabilidade de uma nova concessão - conquanto não invalidado ou suprimido o direito do condenado ao trabalho externo (vetor do Direito à Ressocialização) -, desde que, indiscutível, contudo, criteriosamente observadas as condições estabelecidas no parecer do representante ministerial de primeiro grau, bem ainda, os requisitos constantes na Lei de Execução Penal, inclusive a verificação da viabilidade da vigilância policial diária enquanto em regime fechado, além do que, pelo condenado, cumprida no mínimo, um sexto da se lhe imposta pena.

Isto posto e de acordo com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, hei por bem, ao recurso, se lhe dar o reclamado provimento, nos termos acima declinados.

É como voto.

SALA DAS SESSÕES DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO PALÁCIO DA JUSTIÇA CLÓVIS BEVILÁCQUA, em São Luís, Capital do Estado do Maranhão, aos quinze dias do mês de agosto do ano de dois mil e seis.

Desembargador ANTONIO FERNANDO BAYMA ARAUJO

PRESIDENTE e RELATOR

Participaram do julgamento, além do que assina, os Senhores Desembargadores: BENEDITO DE JESUS GUIMARÃES BELO e MARIA DOS REMÉDIOS BUNA COSTA MAGALHÃES (Convocada face à ausência justificada do Desembargador MÁRIO LIMA REIS).

Funcionou como Procuradora de Justiça, Doutora MARIA DOS REMÉDIOS FIGUEIREDO SERRA.