Se, a pressupor o instauro da investigação criminal, delito de natureza tributária, inarrredável que despontante, pelo menos, induvidosa justa causa.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

SESSÃO DO DIA 05 DE SETEMBRO DE 2006

HABEAS CORPUS Nº 09667-2006 – SÃO LUÍS-MA

IMPETRANTE: J. A. A. S.

PACIENTES: M. V. P. C., S. M. G. M., M. A. P. C., M. A. P. C. e D. M. O. A.

RELATOR: DESEMBARGADOR ANTONIO FERNANDO BAYMA ARAUJO

ACÓRDÃO Nº

EMENTA: Penal. Processual. Habeas Corpus. Débito Tributário. Parcelamento pactuado. Precedência. Instância penal. Instauro. Justa causa. Ausência. Trancamento. Imposição. Princípio da Intervenção Mínima.

I- Se, pactuado com o Estado, parcelamento da dívida tributária e, porquanto isso, a posteriori, religiosamente a se lhe cumprir o devedor, perecida que se ter a justa causa possibilitativa do instauro da persecutio criminis, ante o escorreito efetivar de causa extintiva de punibilidade.

II - Ordem a que se concede com o precípuo fim de, o instaurado inquérito policial, se lhe trancar, face ao iniludível carecer da indispensável justa causa.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus, sob o nº 9667-2006, em que figuram como impetrante e pacientes, os acima enunciados, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, unanimemente e de acordo com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, em conceder a ordem para que trancado o inquérito policial sob o nº 06-2005, nos termos do voto do relator.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrada por J. A. A. S., em favor de M. V. P. C., Sócia - Proprietária da Empresa I. D. B., de S. M. G. M., viúva de J. R. M., igualmente sócio da empresa, de M. A. P. C. e M. A. P. C., seus executivos e, por fim, de D. M. O. A., há muitos anos, sua funcionária, contra ato, a seu ver, arbitrário, praticado pela Juíza de Direto da Décima Vara da Comarca de São Luís, fincada no aduzir de que, a despeito da total ausência de justa causa, denegado a ordem de Habeas Corpus sob o nº 16849-05, referendando o prosseguimento de Inquérito Policial, requisitado pela Promotoria Única de Justiça de Defesa da Ordem Tributária e Econômica.

Em termos fáticos, ressalta, por primeiro, o impetrante, instaurado o questionado inquérito, ao espeque de apurar “responsabilidades pela sonegação de impostos praticada no âmbito da mencionada Distribuidora” (sic), ao supedâneo de relatório emitido em 08 de abril de 2004, em que reconhecida, contra referida empresa, a existência de 26 (vinte e seis) procedimentos fiscais, dentre os quais, apenas 01 (um), anistiado.

No concernente aos residuais 25 (vinte e cinco), assevera que, destes, 03 (três), já judicialmente examinados, via Ação Penal, em que declarada a extinção da punibilidade de um dos sócios, condição extensível aos demais, por relativa a débitos da empresa; 22 (vinte e dois) parcelados – 19 (dezenove) deles, recentemente, em específico, na data de 20.03.2006 - e os outros 03 (três) remanescentes, objetos de “questionamento judicial por parte da I., visto que se tratam de infrações baseadas na incidência do ICMS tendo como base de cálculo as famigeradas pautas fiscais expedidas unilateralmente pelo Fisco Estadual, com relação às quais vêm sustentando, com êxito, a inconstitucionalidade e ilegalidade da exação.” (sic)

Ainda a corroborar a adução de que plena a falência de justa causa a legitimar o prosseguir da persecução criminal, enfatiza que, dentre os parcelados procedimentos, mais precisamente no respeitante à negociação dos Autos sob os nºs 1088665-122, 1088665-123, 1088665-124, extinta a punibilidade, por sentença livremente transitada em julgado.

À luz desses fatos e a salientar, o impetrante, manifestamente atípicos, uma vez que inocorrente “adequação ou subsunção de uma conduta ilícita tributária ao tipo penal” (sic), tanto por ausente ofensa ao bem jurídico, quanto por inconfigurada pretensão subjetiva para a prática delitiva, é que a requerer se lhe deferida, initio litis, a ordem, com vistas a sobrestar o feito, até o julgamento do writ e, de final, em definitivo, se lhe concedida, para que trancado o Inquérito Policial sob o nº 06-2005, ante a patente atipicidade da conduta, de forma que veemente o carecer de justificativa plausível a conferir razoabilidade ao início da persecução penal.

Às fls. 270 a 272, ao viso de que presentes os pressupostos da concessão liminar, o então Relator Plantonista, Desembargador Jamil de Miranda Gedeon Neto, com muita propriedade, esta, se lhe deferiu, determinando a suspensão do andamento do Inquérito Policial instaurado em desfavor dos pacientes junto à Delegacia Especial dos Crimes contra a Fazenda Pública Estadual, até final julgamento do posto mandamus, ao tempo em que, as informações de praxe e estilo, da autoridade apontada coatora, fiz por se lhe requisitar.

Vindas, fls. 295 a 303, delas a se extrair, contra os pacientes, instaurado o Inquérito Policial sob o nº 06-2005, objeto de pretenso trancamento pela presente via mandamental, por se lhes imputadas reiteradas práticas de sonegação fiscal, lavradas em 33 (trinta e três) autos de infração, dos quais, parcelados 19 (dezenove), restando outros 14 (quatorze), onde sequer aventada possibilidade de negociação.

A só fortalecer os motivos pelos quais se lhe afigurado recomendável o prosseguir do instaurado procedimento, a destacar restrito o valor dos débitos parcelados, a apenas 5% (cinco por cento) do total da dívida, bem ainda que “dentre as irregularidades que levou o Órgão do Ministério Público a abrir procedimento investigatório, ainda se encontra a acusação do uso de ‘laranjas’ (com todo respeito às frutas) para a constituição de empresas que se prestariam apenas, e tão somente, para ‘lavar’ a movimentação financeira da I.”. (sic)

Às fls. 380, distribuídos à eminente Desembargadora Maria dos Remédios Buna Costa Magalhães, esta, ao vislumbro de que se me recainte prevenção, em virtude do julgamento do Habeas Corpus sob o nº 19638-2005, estes, à minha relatoria, determinou remessa, procedimento escorreitamente ratificado pela Vice-Presidência desta Casa.

Assim, pois, se me conclusos, estes, ao parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, se lhes remeti, pelo que, em cota de fls. 392 a 401, da lavra do eminente Procurador, Doutor Suvamy Vivekananda Meireles, a opinar pela concessão da ordem, “para trancar o inquérito policial, por ausência de justa causa, confirmando-se a liminar deferida, a fim de cessar o constrangimento ilegal a que estão submetidos os pacientes”. (sic)

De derradeiro, o esclarecer, por oportuno, que minutos antes do iniciar de sessão de julgamento, se me vindos os documentos de fls. 406 a 427, aos quais, determinei juntada, ainda que ao perfunctório exame, o verificar de que restritos ao mero corroborar dos argumentos se me trazidos.

É o relatório.

V O T O

Como visto, objetiva a impetração, trancamento do Inquérito Policial nº 06-2005, contra os pacientes, instaurado, ao fito de apurar conduta atentatória à ordem tributária nacional, sob o alegar de que inevidenciada justa causa hábil a impulsionar a continuidade do mencionado procedimento.

Ao arrimo da pretensão, aduzem os pacientes, sócios e funcionários da Empresa I. D. B., que residente o carecer de justa causa em dois básicos fundamentos: a um, caracterizada causa extintiva da punibilidade, eis que, inserta a empresa, no Sistema de Parcelamento de Débito Tributário, onde não só negociada a quase totalidade da dívida, como já adimplido as primeiras parcelas; a dois, o fato de que objeto o quantum residual, de questionamento judicial acerca da base de cálculo se lhe geradora.

Em minudente exame do acervo, inarredável o asseverar de que a se reportar tanto a inicial, quanto os documentos se lhe acostados, a 26 (vinte e seis) autos de infração, dos quais 01 (um), anistiado; 19 (dezenove), devida e recentemente parcelados, a teor das cópias dos acordos de parcelamento de débito encartados às fls. 236 a 254; 03 (três), já submetidos à apreciação em sede de Ação Penal, atualmente, finda ante o trânsito em julgado da sentença, em que reconhecida a extinção da punibilidade de M. A. P. C., e, portanto, da empresa em relação aos débitos ali discutidos e, os outros 03 (três) últimos, a sofrer incidência de discussão judicial sobre a plausibilidade do fator de cálculo relativo à sua fixação.

Deste modo, ainda que, pelos informes da autoridade coatora, certificada a existência de 33 (trinta e três) autos de infração e o suscitar de condutas outras, de natureza diversa das aqui sub examine, se me impermitido sobre estas, tecer comentário qualquer, ou mesmo, se lhes valorar como supedâneo apto a afastar a admissibilidade das se me trazidas razões, não só por restrita a ilegalidade aventada no se nos posto remédio, aos aludidos 26 (vinte e seis) autos de infração, mas, sobretudo, por se nos dar conta o próprio relatório de débitos emitido pela Secretaria da Fazenda e anexado às declinadas informações, que impugnados os outros 08 (oito) não mencionados, situação a se lhe retirar condão suficiente a embasar o prosseguir da atacada persecução.

A esse tom e antes que tudo, pertinente o ponderar de não se dessumir do coligido bojo, a existência de má-fé por parte dos pacientes, consubstanciada no tencionar de não cumprir, na qualidade de sujeitos passivos, a obrigação de recolher o tributo referente ao ICMS, tampouco na pretensão de deixar de quitar o débito junto à Receita do Estado, por se me parecer irrefutável a iniciativa de, em momento precedente ao oferecimento da denúncia, obter o ajuste da dívida, via adesão a Programa de Parcelamento, circunstância a demonstrar, pois, clara intenção de regularização junto ao Fisco, não havendo, portanto, justificada necessidade de instar o contribuinte, via procedimento penal, a pagar uma obrigação que já se encontra negociada.

Decorrente esse afirmo, da análise dos Acordos de Parcelamento, colacionados às fls. 236 a 254 e firmados entre a I. D. B. e a Secretaria de Estado da Fazenda, correspondentes aos Autos de Infração 9237, 133272, 151840, 151262, 9241, 9242, 133248, 184535, 697570446, 30943543, 22144027, 224375, 3275360436, 9236, 151866, 195448, 224405, 224391, 335612221, excluídos, pois, os de nºs 133264, 1088665-122, 1088665-123, 1088665-124, 327536-0437, 327536-0438, 327536-0439.

Assim, não obstante os já negociados, no tocante ao Auto de nº 133264, superada qualquer indagação, visto que translúcido o reconhecer de sua anistia, entretanto, ainda que o mesmo não se verificado quanto aos demais, irrefutável que no respeitante aos de nºs 1088665-122, 1088665-123, 1088665-124, igualmente incomportante apreciação, eis que sobre eles prolatada sentença de extinção de punibilidade, fincada em parcelamento anterior, bem como, quanto aos de nºs 327536-0437, 327536-0438, 327536-0439, pendente questionamento judicial acerca da base de cálculo adotada, por firmada a formação do crédito tributário, cuja fonte consistente no recolhimento de ICMS, não, na efetiva circulação da mercadoria, mas em “pautas fiscais” abstrata e previamente definidas.

Esclarecidas essas questões iniciais, em verdade, em relação aos 19 (dezenove) autos negociados, embora incontestável se nos mostre a existência da dívida, não vejo, contudo, como que fazer valer, desde já, os mecanismos coercitivos, quando plenamente demonstrado por parte dos pacientes, o cristalino intuito de reparar o dano, através do acordado parcelamento e do adimplir das primeiras parcelas.

A esse teor, já se manifestado o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de constituir-se o parcelamento do débito fiscal, antes do recebimento da denúncia, de causa extintiva da punibilidade, enquanto que o Supremo Tribunal Federal, por seu turno, faz por atrelar a referida causa, tão-somente, à necessária comprovação do pagamento de algumas prestações do valor devido.

Tomando de base ambos os posicionamentos, o primeiro, sustentado pelo STJ - restrito ao fato de revelar o pedido de parcelamento, aparente intenção do contribuinte em liquidar o seu débito, bem ainda a presumida impossibilidade de fazê-lo de imediato e integralmente - e, o segundo, assentado pelo STF - onde, como dito, a pressupor a extinção da punibilidade, comprovação do pagamento de algumas das parcelas fixadas na acordada moratória - é que não hesito em afirmar, que, incidente no caso em tela, causa extintiva de punibilidade, haja vista parcelado o débito e quitadas algumas das primeiras parcelas, quando sequer ofertada denúncia.

Com efeito, não há que se olvidar o fato de abrigar a questão do parcelamento, enquanto causa de extinção da punibilidade, diversas controvérsias, especialmente após a promulgação da Lei 10.684/03, mais precisamente do seu art. 9º, onde previsto:

“É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90, e nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§ 1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios”.

Em tese, viável o exsurgir de indagação relativa ao fato de não trazer essa norma, qualquer referência expressa ao parcelamento como meio de extinção da punibilidade, recalcitração facilmente afastada pela máxima de, em termos concretos, socialmente bem mais vantajoso se nos parecer, que faça, o então apontado sonegador, por arcar com o dano causado ao erário, do que responder com sua liberdade, sem que o valor devido faça-se, de qualquer modo, ressarcido e, conseqüentemente, revertido em benefícios de usufruto comum à coletividade.

Ademais, in casu, embora diante de mero procedimento investigatório, inequívoco o propósito do paciente em não se furtar ao cumprimento da obrigação tributária, por buscado a reparação do dano, a despeito de qualquer intenção do Órgão Ministerial em propor a ação penal, constato a denotar com meridiana clareza, a desnecessidade da utilização dos mecanismos penais, como instrumento destinado a fomentar a arrecadação tributária.

De se considerar, por outro lado, ter o Direito Penal, como função primordial, a efetiva tutela de bens jurídicos fundamentais, a ponto de se mostrar imprescindível sua utilização, tão-somente, quando indispensável a sanção penal, à consecução do pretendido fim, isto é, apenas nas hipóteses em que não haja outra alternativa capaz de conduzir à concreta composição do conflito, ou que, em existindo, resulte imprestável, situação, nem de longe, a se refletir na questão se nos posta, ante o irretorquível intento dos pacientes, em reparado ver, o aventado dano.

Nesse ponderar, é que, inquestionavelmente, a prevalecer o Princípio da Intervenção Mínima ou da Subsidiariedade, cujo âmago arrimado no argumento de não dever, o Direito Penal, interferir em demasia na vida do indivíduo, a ponto de, deste, se lhe retirar a autonomia e a liberdade, haja vista possibilitada a adoção prioritária das outras facções da ciência jurídica, preparadas a dirimir as desavenças e lides estabelecidas na comunidade, se lhes compondo, sem que, para isso, resultantes maiores traumas.

A esses termos, via de regra, em seara tributária, abstrair-se da norma penal, o exercer da irrestrita prevalência, contentando-se, pois, com o desempenhar subsidiário, na medida em que há de aplicado, fundamentalmente, em caráter residual, ou seja, quando esgotados todos os meios hábeis a solucionar o conflito, sem que imposta se faça a sanção.

De mais a mais, no respeitante aos crimes de natureza tributária, não deve aplicar o Magistrado Processante, de forma irrestrita, o Direito Penal e, sim, sopesar a relevância e necessidade do ressarcimento do dano, em detrimento da fixação de sanções desconexas com esse objetivo, daí porque a previsão legislativa de instituir na esfera de disponibilidade tanto do Estado, quanto do defensor, mecanismos capazes de propiciar a composição da lide, sem que imperativa a utilização da reprimenda penal.

Desse modo, é que por certo e de nenhuma dúvida tenho, necessariamente se haja o aplicador do direito, por se valer de outros ramos da ciência jurídica, ante o portar do Direito Penal, como o derradeiro caminho a ser trilhado pelas partes, com o fim de compor conflitos, até porque inconcebível que se encontre plausibilidade na banalização da imposição da sanção penal.

Destarte, e pelo próprio dever de reconhecer a resposta negativa até aqui se nos demonstrada pela aplicação desmedida e abstrata do Direito Penal, é que só justificada a incriminação, quando em relevo bem ou valor social importante, não se fazendo possível o seu embasar em simples concepção moral da vida, de validade geralmente recalcitrante e sustentada pelos que têm o poder de legislar.

A reforço do raciocínio antes esposado, de se trazer a lume, passagens de alguns dos nossos escoliastas, que sobre o tema, assim prelecionam, litteris:

- MAGALHÃES NORONHA –

“Em regra devia importar sempre uma pena, porém esta é um mal, não só para o delinqüente e para sua família (que por ele sempre paga) como para o próprio Estado, obrigado a gastos e dispêndios.

Consequentemente, toda vez que a ordem jurídica se contenta com sanção diversa da penal, não há razão para não ser aplicada.

O problema é antes valorativo. A sanção penal destina-se, em regra, às ofensas de maior vulto, que mais seriamente atentam contra os interesses sociais. Cabe ao legislador a valorização do bem jurídico, determinando quais os que devem ficar sob a égide da sanção extrema que é a pena.” (in Direito Penal. vol. I. 35. ed. São Paulo, Saraiva, 2000. p. 107)

- GUILHERME DE SOUZA NUCCI –

“Significa que nem todas as lesões a bens jurídicos protegidos devem ser tuteladas e punidas pelo direito penal. Fragmento é apenas a parte de um todo, razão pela qual o direito penal deve ser visto, no campo dos atos ilícitos, como fragmentário, ou seja, deve ocupar-se das condutas mais graves, verdadeiramente lesivas à

vida em sociedade, passíveis de causar distúrbios de monta à segurança pública e à liberdade individual. O mais, deve ser resolvido pelos demais ramos do direito, através de indenizações civis ou punições administrativas. (in Código Penal Comentado. 2. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 35)

A esse mister, irrefutável, pois, que dúvidas não hão de pairar quanto à finalidade do legislador, ao incluir as ações perpetradas contra o fisco, no rol dos ilícitos penais, mediante a edição da Lei nº 8.137/90, por revestir-se de cunho notoriamente utilitário, como seja, o de exigir a devida arrecadação tributária.

De outra parte, em se constituindo o processo penal uma capitis diminutio para o imputado, em geral, humilhante e vexatória, ao julgador, logicamente, dentro do controle a ser exercido sobre a res in juditio deducta, se lhe competir, inclusive, evitar o instaurar da persecutio criminis, não só quando destituída de possibilidade jurídico-material, mas, também, quando ao seu instauro, amadurecidamente se tem, objetivar mera situação desconfortável e aviltante, haja vista a nenhum fim, efetivamente satisfatório, conduzir.

Dessa forma, ao que se vê, clara e satisfatória a possibilidade de obter o Estado, o valor se lhe devido, e, sob esse prisma, escassos não se nos mostram posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais aptos a supedanear o trancamento da ação penal, nos termos como requerido, consoante a se avistar de pontual lição retratada por Andreas Eisele, em sua obra Crimes contra a Ordem Tributária, litteris:

“No âmbito específico do Direito Penal Tributário, o ordenamento jurídico estabeleceu um tratamento excepcional para os efeitos da reparação do dano decorrente da prática de crimes contra a ordem tributária.

Esse tratamento diferenciado consiste na ampliação, tanto dos efeitos da reparação do dano, quando das hipóteses de incidência destes efeitos.

No que se refere aos efeitos da reparação do dano, diversamente do que ocorre com os demais delitos (cuja conseqüência jurídica é a incidência de uma causa de diminuição de pena ou de uma circunstância legal atenuante), nos crimes contra a ordem tributária essa hipótese de fato pode acarretar a extinção da punibilidade do agente.” (Op. cit. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Dialética, 2002. p. 106)

A esse enfoque, em dispondo o Estado, de instrumentos outros para receber o já acordado crédito, não há como que se conceber a continuidade da ação penal, na medida em que, pelo paciente, não só demonstrado o interesse em quitar a dívida, como, também, iniciado todo o trâmite necessário ao efetivar desse objetivo.

Ora, propugnar investigação criminal, quando, dos autos, emergente o claro propósito de compor o conflito, sobretudo de forma amigável, seria, pois, reafirmar, sem qualquer propósito plausível, o velho dogma de que “se devedor do Estado, fadado à quebra e se credor, receber jamais”, bem ainda os inúmeros privilégios, ao Estado, se lhe inerentes, vezes por mero casuísmo, vezes por circunstâncias supervenientes, como que, a edição de leis em que visível o tão-só intento de se lhe beneficiar.

Ainda a essa ótica, de se ressaltar que nem mesmo o ponderar da Magistrada, de que estancado o pagamento do acordo relativo aos autos de infração de nºs 1088665-122, 1088665-123, 1088665-124, após o trânsito em julgado da sentença em que, sobre estes, reconhecida extinta a punibilidade, faz por conferir razoabilidade ao prosseguir do investigatório, eis que situação independente dos parcelamentos, de agora, firmados, bem ainda inapta a ensejar reabertura de discussão em sede criminal, por irrevogável, quanto àqueles, a prolatada extinção, restando-se-lhes, portanto, tão-somente providências direcionadas ao adimplemento da dívida.

Por fim, no que pertine ao não pagamento desse ajuste, não obscuro o tomado writ, uma vez que a claramente consignar obstado o adimplir, por, sobre esta dívida também pendente contenda acerca das malfadadas pautas fiscais, e, sobre esta questão já se lhe favorável posicionamento judicial, consoante documento encartado às fls. 132 a 138.

Isto posto e de acordo com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, hei por bem conceder a ordem, para o precípuo fim de, o inquérito policial nº 06-2005, trancar, por se lhe carecer justa causa, face à inequívoca ocorrência de causa extintiva de punibilidade.

É como voto.

SALA DAS SESSÕES DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO PALÁCIO DA JUSTIÇA CLÓVIS BEVILÁCQUA, em São Luís, Capital do Estado do Maranhão, aos cinco dias do mês de setembro do ano de dois mil e seis.

Desembargador ANTONIO FERNANDO BAYMA ARAUJO

PRESIDENTE e RELATOR

Participaram do julgamento, além do que assina, os Senhores Desembargadores: BENEDITO DE JESUS GUIMARÃES BELO e MÁRIO LIMA REIS.

Funcionou como Procuradora de Justiça, Doutora ROSA MARIA PINHEIRO GOMES.