Se devidamente concedida à defesa, oportunidade para que ofertadas alegações finais, inapto a firmar nulidade, o fato de não se lhas apresentar.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

SESSÃO DO DIA 02 DE MAIO DE 2006

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 20929-2004 – ICATU-MA

APELANTE: J. G. S.

ADVOGADO: C. P. S.

APELADO: M. P. E.

PROMOTOR: T. J. S. B.

RELATOR: DESEMBARGADOR ANTONIO FERNANDO BAYMA ARAUJO

REVISOR: DESEMBARGADOR BENEDITO DE JESUS GUIMARÃES BELO

ACÓRDÃO Nº

EMENTA: Penal. Processual. Apelação. Tráfico. Plantas destinadas à preparação de entorpecentes. Cultivo. Inobservância do procedimento previsto no Código de Processo Penal. Aplicação subsidiária. Vício inocorrente. Nulidade. Inconfiguração. ***Alegações finais. Prazo concedido. Não apresentação. Cerceamento de defesa. Inevidência. Nulidade. Indemonstração. ***Pena. Exacerbação. Redução. Imposição.

I – Inócuo ao configurar de nulidade processual, o tão-só inobservar de rito procedimental previsto no Código de Processo Penal, quando em evidência, condutas reguladas por legislação especial e, a esse ponto, pelo Magistrado, observado o integral cumprimento dos atos.

II – Se, à defesa, concedida oportunidade para que ofertadas alegações finais, inapto a firmar nulidade, o não se lhes apresentar, ou mesmo, que procedido de forma deficiente, sobretudo quando, à parte, incomprovado prejuízo qualquer.

III – Despontante dissonância entre a aplicada pena e as circunstâncias judiciais, ao réu, inerentes, imperativo o proceder de retificação.

IV – Recurso improvido, contudo, em atendendo manifestação ministerial, se lhe conferido efeito para que reduzida, ao mínimo legal, a reprimenda. Unanimidade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal, sob o nº 20929-2004, originários da Comarca de Icatu, em que figuram como apelante e apelado os acima enunciados, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, à unanimidade de votos e de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, em negar provimento ao interposto recurso, contudo, em acolhendo manifestação ministerial, a pena privativa de liberdade, se lhe reduzir, nos termos do voto do relator.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Criminal interposta por J. G. S., de decisão proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Icatu, que, em face do constante no processo n° 1031-03, se lhe condenou às penas de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida integralmente em regime fechado, e ao pagamento de 50 (cinqüenta) dias-multa, por se lhe procedente denúncia em que, contra si, imputada a prática do delito tipificado no art. 12, § 1º, II, da Lei n° 6.368/76, em razão de, por volta das 14:30h, de 04.10.03, flagrantemente preso por policiais militares do batalhão florestal, em decorrência de, em um terreno localizado na Ilha Jaboti, no Povoado Serraria, naquele Município, exercitar o cultivo de maconha, eis que ali plantados 26 (vinte e seis) pés da erva, consoante a atestar o Termo de Apresentação e Apreensão, de fls. 17, e Laudo de Exame Químico em Substância Vegetal, de fls. 55 a 57.

Desse decisum, insurge-se o apelante, alegando, tão-somente, sua nulidade, ao argumento de que cerceado o direito à ampla defesa e ao contraditório, ante a não apresentação das suas alegações finais, bem como nulo o processo, a partir da defesa prévia, por inobservância de procedimentos, se lhe indispensáveis.

Ao arrimo da primeira preliminar, firmada no sustento de que, inapresentadas as alegações finais, enfatiza que, face ao seu caráter obrigatório, vedado ao advogado constituído ou nomeado, deixar de se lhas ofertar, sob pena de que, em assim procedendo, inexoravelmente, se lhe imprimir eiva de nulidade.

Ressalta, de outra parte, quanto à prelibativa de nulidade do processo, a partir da defesa prévia (fls. 36), assegurado a Lei nº 10.409/02, em seu art. 27, aplicação subsidiária do Código de Processo Penal, recomendando, pois, após o segundo interrogatório, nova concessão de prazo para oferecimento de defesa preliminar, o que não se lhe conferido, de modo a impedir a possibilidade de argüir nulidades, requerer juntada de documentos e proceder o arrolamento de testemunhas.

A esses fundamentos, é que, requer provido o apelo, com vistas a nulificar o processo a partir das alegações preliminares.

Em sede de contra razões, fls. 105 a 113, a rechaçar o Órgão Ministerial, as alegativas de nulidade do julgamento, por inocorrentes no caso em questão, assim como a pugnar pela reforma parcial da sentença, em específico, no tocante à dosimetria da pena.

Instada a manifesto, a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer de fls. 125 usque 131, da lavra da eminente Procuradora, Doutora ALZIRA NORMANDIA VERAS, a opinar pelo não provimento do recurso, e, por outro lado, pela parcial reforma da decisão para que minorada a reprimenda, se lhe imposta.

É o relatório.

V O T O

Objetiva o recurso, única e exclusivamente, nulificar o processo a partir das alegações preliminares, por inobservado procedimento concernente à espécie, bem ainda por não apresentadas, pela defesa, derradeiras alegações.

Após detido exame dos autos, de se nos cumprir consignar, de logo, imerecedoras de acolho as se nos trazidas razões.

No caso em tela, aduz o apelante, que, após o recebimento da denúncia e realização do segundo interrogatório, deveria o Magistrado, conceder nova abertura de prazo para oferecimento de defesa prévia, conquanto assegurado a Lei nº 10.409/02, em seu art. 27, aplicação subsidiária do Código de Processo Penal.

Bem verdade, aplicado ao rito previsto na Lei nº 10.409/02, subsidiariamente, o Código de Processo Penal. Entretanto, restrita essa utilização, a questões procedimentais que podem surgir no curso do processo, e que criteriosamente não disciplinadas pela lei, como por exemplo, na defesa preliminar, em que erigidos pela parte, eventuais vícios ou, mesmo, exceções, circunstância em que perfeitamente acessível a tomada subsidiária da norma processual.

Assim, irrefutável o asseverar de que regulamentado por lei própria, o procedimento a que submetido o réu-apelante, e, a esse particular, exaustiva e corretamente observado pelo Juízo Processante, o rito se lhe pertinente.

De igual forma, incongruente o sustentar, pelo apelante, de que somente com a defesa prévia (após o segundo interrogatório), poderia argüir nulidades e arrolar testemunhas, por transluzir esse afirmo, pleno desconhecimento em relação ao contexto e alcance desta fase processual, em que sabido facultado ao defensor, pela resposta preliminar, não só a prática de atos, como, também, o oferecer de exceções processuais, o alegar de vícios na peça acusatória, e tantas outras aduções garantidas pelo exercício da mais ampla defesa se lhe inerente, aliás, a isso, bem se reportado a recente Lei nº 10.409/2002, no § 1º, do seu art. 38, como a se avistar, verbis:

“Na resposta, consistente de defesa prévia e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar provas que pretende produzir e arrolar testemunhas.”

Por esses motivos, é que, essa preliminar, hei por bem, se lha rejeitar.

A outro enfoque, é que, igualmente, tenho, carente de sorte qualquer, a suscitada nulidade da sentença, ao argumento de evidenciado cerceamento de defesa, ao fulcro de não ofertadas alegações finais.

Por primeiro, se me cabente, de plano, o registrar de que, ao meu vislumbro, indispensável não só ao correto e regular desenvolver da marcha processual, mas, também, ao escorreito resguardo das Garantias da Ampla Defesa e do Contraditório, a apresentação de alegações finais, sobretudo, em procedimentos criminais de competência do Juízo Singular.

Contudo, ainda que em nada coincidentes as alegações de fls. 75 a 79, com as devidas alegações finais, induvidoso o denotar de que inapto ao caracterizar de cerceamento de defesa, o não específico agir defensivo, uma vez que, às fls. 60, pelo Magistrado, determinada a abertura de prazo para a defesa, se lhas apresentar, e, logo em seguida, fls. 70, na própria petição ofertada pelo causídico, de agora, constituído, novamente deferido o pleito, de modo que não inserta, a omissão, dentre aquelas relativas ao tolher do direito de defesa, mas, sim, constitutiva de postura em que cristalino o demonstrar de intenção voltada a eivar o feito, para, posteriormente, em benefício próprio, valer-se desse vício.

Noutro dizer, oriundo o incidente, de ato da defesa, que, de então, tenciona beneficiar-se da omissão, situação escorreitamente vedada pela Lei Processual Penal, mais precisamente em seu art. 565, ao assim dispor: “nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”.

A esse tom, incabível o cogitar da suposta nulidade sob prisma de que ausentes alegações finais, na medida em que, por duas vezes, pelo Juízo Processante, se lhe concedido prazo a esse fim, e, muito embora inferível que deficiente a ajuizada peça, inconsistente esse constato, a erigir nulidade fincada em falta de defesa, podendo, quando muito, se lha firmar por imperfeição, defeito ou insuficiência, sujeita, pois, à comprovação do prejuízo, consoante o próprio entendimento emanante da Súmula 523, do Supremo Tribunal Federal.

Ante essa possibilidade, em que pese nada argüido pela defesa, no sentido de que caracterizado o suportar de prejuízo, o exsurgir das seguintes indagações: condenação, ao apelante, imposta, por si só, não causa prejuízo a ponto de permitir o reconhecimento da nulidade? Não seria suficiente a consubstanciar prejuízo à defesa e, portanto, a autorizar reconhecida a nulidade, o fato de que condenado o apelante?

Em verdade, a refletir a resposta, expressa negatividade, até porque veemente a probabilidade de condenação, ante a contundência da prova testemunhal produzida e, a ela, aliada a comprovação da materialidade e a irrelevância para configuração delitiva da efetiva destinação da erva cultivada, se para comércio ou para uso próprio.

A outro espeque, de nenhuma dúvida a evidência de prejuízo decorrente da exacerbação da pena, e, porquanto isso, perfeitamente passível de retificação nesta sede recursal, eis que se me pendente o dever de reconhecer injusta e demasiada a privativa de liberdade, ao apelante, imposta, por não guardar consonância com as circunstâncias judiciais apreciadas, e, a esse respeito, inábil, só por si, a gravidade do delito, a justificar aplicação muito acima do mínimo, na proporção em que, pelo legislador, já abstratamente sopesada no estabelecer dos patamares mínimo e máximo da reprimenda.

A esses motivos, é que, por mim, inavistável qualquer empecilho no reduzir da pena privativa ao seu mínimo legal, se lha mantendo, no entanto, em definitivo - desconsiderando a confissão por não recomendar a fixação abaixo do mínimo -, com as cominações e repercussões de direito ali consignadas, o que, assim o faço, tomando de arrimo as circunstâncias judiciais, pelo Magistrado, já apreciadas.

Isto posto e de acordo com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, hei por bem, ao recurso se lhe negar provimento, contudo, em acolhendo manifestação ministerial, ao apelante, se lhe reduzo a pena privativa de liberdade para 03 (três) anos de reclusão, mantidos os demais termos da condenação, nos moldes acima declinados.

É como voto.

SALA DAS SESSÕES DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO PALÁCIO DA JUSTIÇA CLÓVIS BEVILÁCQUA, em São Luís, Capital do Estado do Maranhão, aos dois dias do mês de maio do ano de dois mil e seis.

Desembargador ANTONIO FERNANDO BAYMA ARAUJO

PRESIDENTE e RELATOR

Participaram do julgamento, além do que assina, os Senhores Desembargadores: BENEDITO DE JESUS GUIMARÃES BELO e MÁRIO LIMA REIS.

Funcionou como representante do Ministério Público, a Senhora Procuradora, Doutora REGINA LÚCIA DE ALMEIDA ROCHA.