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Ainda que preponderante o benevolente considerar da contagem do prazo recursal em favor do réu, irrefutável a existência de requisitos objetivos intransponíveis
Ainda que preponderante o benevolente considerar da contagem do prazo recursal em favor do réu, irrefutável a existência de requisitos objetivos intransponíveis
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
SESSÃO DO DIA 12 DE SETEMBRO DE 2006
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 3029-2006 – SÃO LUIS-MA
1º APELANTE: J. D. S. B.
ADVOGADA: S. B. C.
2º APELANTE: R. N. F. S.
ADVOGADA: Z. C. J. L.
APELADO: M. P. E.
PROMOTOR: M. F. R. T. C.
RELATOR: DESEMBARGADOR ANTONIO FERNANDO BAYMA ARAUJO
REVISOR: DESEMBARGADOR BENEDITO DE JESUS GUIMARÃES BELO
ACÓRDÃO Nº
EMENTA: Apelação. Sentença. Patrono. Ciência Inequívoca. Comprovação. Intimação. Prescindibilidade. Prazo. Inobservância. Recurso. Intempestividade. ***Tese defensiva. Não enfrentamento. Inocorrência. Defesa. Cerceamento. Inconfiguração. Nulidade. Inexistência. ***Estupro. Vítima. Menor de 14 (quatorze) anos. Argumento de já despertada para vida sexual. Inocuidade. Violência presumida. Prevalência. ***Pena. Regime de cumprimento inicialmente fechado. Requisitos do semi-aberto. Presença. Retificação. Imposição.
I – Ressalvadas as exceções previstas em lei, fatais, contínuos e peremptórios, os prazos no processo penal, e contados, para efeito de interposição recursal, da última intimação ou da inequívoca tomada de ciência da sentença, observado, por certo, o que melhor ao réu convier.
II – A esse enfoque, é que, comprovado que cientificado o patrono do réu, do teor da sentença, prescindível, pois, sua intimação, sobretudo quando devida e posteriormente intimado o réu, e, de então, contado o transcurso do prazo recursal.
III – Inevidenciada, estreme de dúvidas, a ocorrência de cerceamento qualquer à defesa, esbarrativo o acolher de nulidade, a esse mister, fincada.
IV – Em se tratando de prática delitiva de natureza sexual levada a efeito contra vítima menor de 14 (quatorze) anos, salvo inquestionável e iniludível justificativa, face ao excepcional admitir do relativizar da presunção de violência, inócuo o questionar da capacidade de consentimento da vítima, por conta do preponderar da legal violência ficta, ínsita na alínea “a”, do art. 224, do Código Penal.
V – Preenchido o requisito do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, e, a isso, aliada a favorabilidade das circunstâncias judiciais, de que trata o seu § 3º, imperativo o determinar do regime semi-aberto, como o inicial para o cumprimento da pena.
VI – Recursos a que, ao tomado por R. N. F. S., não se lhe conheço, ante a patente e manifesta intempestividade, e, quanto ao de J. D. S. B., se lhe dou parcial provimento, para tão-somente se lhe impor como regime de cumprimento de pena, o semi-aberto. Unanimidade.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal, sob o nº 3029-2006, originários da Comarca desta Capital, em que figuram como apelantes e apelado os acima enunciados, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, à unanimidade de votos e de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, em não conhecer do recurso de R. N. F. S., ante sua manifesta intempestividade, e, quanto ao de J. D. S. B., se lhe dar parcial provimento, para tão-somente se lhe impor como regime inicial de cumprimento da pena, o semi-aberto, nos termos do voto do relator.
R E L A T Ó R I O
Duas são as Apelações Criminais. Uma, interposta por J. D. S. B., e, outra, por R. N. F. S., vulgo “T”, ambas, de decisão do Juízo de Direito da Segunda Vara Criminal desta Capital, que, em face do constante nos autos do Processo nº 5947-2004, estes, se lhes condenou às penas de 06 (seis) e 08 (oito) anos de reclusão, respectivamente, a serem cumpridas em regime inicialmente fechado, na Penitenciária de Pedrinhas, em razão de, contra si, reconhecida procedente a imputação do crime previsto no art. 213 c/c o art. 224, alínea “a”, do Código Penal.
Nesse contexto, o verificar de que atribuído ao primeiro apelante, o fato de, no dia 26.02.2003, mantido relações sexuais com a menor I. C. S. S., prática essa, por inúmeras vezes, posteriormente reiterada, e, no respeitante ao segundo apelante, se lhe pendente a acusação de, em data imprecisa do ano de 2002, por volta das 7:00h, ao momento em que se deslocado a vítima, para a escola, mantido com esta, ao tempo, com apenas 11 (onze) anos de idade, mediante violência, conjunção carnal, ação, do mesmo modo, repetida em outras ocasiões.
Irresignado, insurge-se o réu-apelante J. D. S. B. (fls. 274 a 285), ao sustento preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, eis que, a seu ver, não enfrentada a tese defensiva apresentada quando do interrogatório, fincada no argüir de que, à época, por si, presumido maior de 16 (dezesseis) anos, a vítima.
No mérito, não só a ratificar a adução do erro de tipo sobre a idade da vítima, como, também, que detentora de evidente experiência sexual e reconhecida promiscuidade, mas, sobretudo, sempre precedidas de consentimento, as relações sexuais, asseverando, a mais, pertinente a aplicação da relativização jurisprudencial acerca da presunção de violência, porquanto havido, entre si e ofendida, verdadeiro relacionamento amoroso por cerca de quatro meses, período em que, aos “encontros”, comparecido de livre e espontânea vontade.
Enfatiza, por fim, a incorreção do se lhe fixado regime prisional, ao supedâneo de que, embora condenado a seis anos de reclusão e detentor dos requisitos legais ao cumprimento da pena no inicialmente semi-aberto, determinado, no edito, o fechado.
A esses considerandos, é que requer, preliminarmente, nulificada a sentença, e, de mérito, absolvido, nos termos do art. 386, V, do Código de Processo Penal, pretensões essas, igualmente firmadas no suscitar de que agido sob o manto de invencível erro de tipo, e, de forma alterada e sucessiva, acaso mantida a condenação, reformado o decisum tão-somente no concernente ao imposto regime, conferindo-se-lhe, pois, o inicialmente semi-aberto.
Em sede de contra-razões (fls. 291 a 295), a pugnar o Órgão Ministerial, pelo improvimento do apelo, ao fulcro de que, além de configurada nulidade qualquer, no tocante ao meritum causae, sobejamente comprovada a ciência do réu-apelante quanto à menoridade da vítima, bem como corretamente se lhe estabelecido o regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena, haja vista os elementos, as circunstâncias e a própria hediondez do delito.
A outro modo, o avistar de que confuso, vago e impreciso o pleitear do apelante R. N. F. S., transluzido no pretender de que reformada a decisão a quo, ao frágil argumento de que não equânimes as impostas condenações, e, paralelamente, a revogação da preventiva, contra si, decretada durante a instrução.
Em contra-razões de fls. 329 a 337, a aduzir, a nobre representante do Ministério Público de Primeiro Grau, preliminar de intempestividade, por interposta, a apelação, somente seis meses após a respectiva intimação, e, de meritis, a protestar pelo improvimento, até por não refutado, o recorrente, os fundamentos da sentença.
Instada a se pronunciar, a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer de fls. 346 usque 355, da lavra da eminente Procuradora, Doutora NILDE CARDOSO MACEDO SANDES, a opinar pelo não conhecimento do recurso interposto por R. N. F. S., ante sua patente intempestividade, e, pelo parcial provimento do apelo de J. D. S. B., para que tão-apenas alterado o regime de cumprimento da pena para o inicialmente semi-aberto.
É o relatório.
V O T O
Ao constato de preexistentes causas impeditivas de exame de mérito, imperativo, pois, de logo, se lhas enfrentar.
A esse ponto, duas as preliminares argüidas: uma, pelo Ministério Público de Primeiro Grau, relativa à intempestividade do recurso tomado por R. N. F. S., e, a outra, erigida pelo apelante J. D. S. B., fulcrada na nulidade da atacada decisão, ao sustento de que contemplado cerceamento de defesa.
Ab initio, iniludivelmente merecedora de acolho a preliminar de intempestividade aduzida pelo Órgão Ministerial, de conformidade com os fundamentos doravante alinhavados.
À análise dessa prelibativa, necessário e imperioso o ponderar de que repleta de embaraços e confusão e, porquanto isso, temerário, o atestar, via certidão, da real existência, ou não, da intimação do defensor do réu, eis que quatro, as consignações, a esse mister.
A primeira, datada de 18.05.2005 (fls. 289), donde a se extrair, naquela oportunidade, intimado o patrono do réu, quando, em contrapartida, da segunda (fls. 301), a se colher admitida incorreção na anterior, ao retificar de que somente efetivado o ato em 16.08.2005.
Não bastante esse controverter, inarredável o inferir de que ainda emergentes duas outras, mais precisamente às fls. 303 e 310-v, datadas de 23.08.05 e 11.11.05, respectivamente, em que, inusitadamente, verificada a negativa da intimação, ou seja, a seu teor, reconhecido que, até aquelas datas, não intimados nem o réu, nem o seu defensor.
Ante essas incertezas firmadas por documentos de idêntico patamar valorativo, por certo e inquestionável que imprestáveis ao fito da certificação do prazo de interposição recursal. Contudo, inexorável que perfeitamente plausível o concluir de que ciente, sim, o defensor, acerca do prolatado edito, haja vista inequívoca manifestação posterior à decisão a expressamente mencionar e tecer argumentos sobre os seus fundamentos, de modo a suprir a necessidade de intimação.
De outra parte, aplicável, in casu, a norma da alínea “c”, do § 5º, do art. 798, do Código de Processo Penal, consistente na regra de que, salvo as hipóteses previstas em lei, os prazos correm “do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho”, situação a dirimir, portanto, qualquer dúvida concernente ao legítimo termo inicial para a contagem do prazo recursal do defensor, como que, o dia 18 de maio de 2005.
Outrossim, impossibilitado o suplantar do fato de que fatais, contínuos e peremptórios, os prazos no processo penal (art. 798, “caput”, CPP), e, para a interposição de recursos, computados estes, da última intimação ou da incontestável ciência, seja do defensor, seja do réu.
A esse enfoque, como já cientificado o causídico, contado deva, o prazo para a defesa, a partir da intimação do réu (última ciência) no caso se nos posto, verificada em 17.11.2005 – quinta-feira (fls. 314) – e encerrado, pois, em 22.11.2005 – terça-feira –, seis dias antes de quando interposto o apelo, 28.11.2005, conforme documento de fls. 322.
De se notar, que mesmo considerando a data consignada na “peça recursal”, isto é, 25.11.2005, ainda extemporânea a interposição, conquanto destituída de condão apto a instituir novo prazo à defesa, a diversidade de defensores, sob pena de, além de possível a criação de tumulto processual, violado o Princípio da Segurança jurídica.
Assim, em que pese exaustivamente motivado o acolher da prelibativa, por mero amor ao debate, e, em homenagem à máxima e efetiva prestação jurisdicional, bem como ao Princípio da Pluralidade dos Graus de Jurisdição, oportuno o salientar de que mesmo que admitida a apelação de R. N. F. S., iniludível a imprestabilidade do considerar da petição atravessada por sua defensora, como razões do recurso, até por afastada qualquer plausibilidade de aplicação do Princípio da Fungibilidade, posto que não transluzida irresignação com o mérito do edito, por restrito o requerer a suposições vagas e imprecisas, a pretender, desconexamente, revogação da preventiva, contra si, decretada durante a instrução.
Senão plenamente esdrúxulo, não ensejador de acolhida qualquer, o pleito, na medida em que perdurantes os requisitos autorizativos do ergástulo cautelar, notadamente a garantia da ordem pública, ante seus notórios maus antecedentes e envolvimento com substâncias entorpecentes, bem ainda por estritamente dentro dos parâmetros legais a se lhe imposta condenação.
Por todo o expendido motivar, é que, a preliminar suscitada pelo Parquet, hei por bem se lha acolher, para não conhecer do apelo interposto por R. N. F. S., ao viso de manifesta intempestividade.
A outro prisma, à preliminar argüida pelo recorrente J. D. S. B., tenho que, igualmente, sorte qualquer se lhe assistir, vez que arrimada em nulidade da sentença por cerceamento de defesa, quando, ao contrário do alegado nas se nos trazidas aduções, enfrentada, sim, embora sucintamente, a tese defensiva do erro de tipo sobre a idade da vítima, o que, por si só, faz tábula rasa à viabilidade do reconhecimento do ventilado vício.
De fato, na fundamentação do decisum, mais especificamente às fls. 254, explicitado pelo Magistrado Processante, seu posicionar no sentido do caráter absoluto da presunção de violência consubstanciada na menoridade de 14 (quatorze) anos, a refutar, assim, o conceber de sua relativização, consoante passagem, in verbis:
“Por fim, é de bom alvitre ressaltar que, ficou devidamente caracterizada o crime de estupro (sic) agravado com presunção de violência, inclusive na conduta dos acusados transparece os elementos objetivo e subjetivo do crime de estupro. (...)
De mais a mais, a violência presumida revela-se pela idade da vítima, menor de 14 (catorze) anos de idade, na época do crime, demonstrando incapacidade de oferecer resistência ou reação. Portanto, presunção de caráter absoluto resta a impossibilidade da vítima reconhecer o caráter criminoso do ato, sendo incapaz de consentir.” (sic) (Grifos nossos)
Dessa forma, é que, a preliminar de nulidade da sentença se lha rejeito, ante a indubitável inocorrência de qualquer vício no ato.
Transposta a fase prelibativa, em seara meritória, a objetivar o recurso, absolver o apelante do se lhe imputado crime de estupro, ao sustento de agido sob o manto do erro sobre o tipo, referente à presunção de violência em decorrência da idade da vítima (menos de quatorze anos), nos termos do art. 386, V, do Código de Processo Penal.
Dos autos, que se dessumir, que, durante o ano de 2003, por várias vezes, mantido o réu-apelante J. D. S. B., relações sexuais com I. C. S. S., à época, menor de 14 (quatorze) anos, e que nessas ocasiões, segundo declarações suas (fls. 74), “sempre que podia lhe dava dinheiro para comprar merenda”. (sic)
Ressalte-se, entretanto, que só vindas à tona, as práticas do aqui réu-apelante, quando, pela tia da menor, alertada a mãe para o fato de que freqüentava quartos de aluguel, ao fim de manter conjunções sexuais com o ora apelante, notícia confirmada pela vítima.
Bem verdade, que em crimes perpetrados contra a liberdade sexual, como que, o estupro, busca o agente e, como decerto, sempre na intenção de não observado, lugar escondido ou longe do contato visual das pessoas, consoante, no caso sub examine, verificado, ou seja, tendencioso o apelante a satisfazer seus instintos sexuais, procurava a menor, em situação de tempo e lugar devidamente abrigada de outros presentes.
A esses espeques, o asseverar de que, ainda que não obstante a atual flexibilização do conceber da violência presumida prevista na alínea “a”, do art. 224, do Código Penal, uníssonas a melhor doutrina e a jurisprudência dominante, em atribuir à palavra da vítima, alto valor probante, sobretudo se não dissidente do coligido acervo, na medida em que, quase sempre, efetivadas práticas delitivas dessa natureza, como já enfatizado, ao resguardo de olhares outros.
Destarte, é que tenho escorreita e adequadamente amoldado o depoimento da ofendida ao descrito nas produzidas provas material e testemunhal, daí porque induvidoso o configurar dos elementos constitutivos do crime, como que na forma ínsita no art. 213 c/c o art. 224, alínea “a”, do Código Penal.
A esse propósito, de se colher das informações, em juízo, prestadas pela vítima, o elucidativo trecho, litteris:
“(...) que, também segunda (sic) a vítima ao ir no comércio de J. D., este disse que filha dele estava lhe chamando no quarto e ao chegar lá, a mesma não se encontrava. Nas ocasião (sic), o acusado tirou sua roupa e manteve relação sexual; que, no comércio não havia ninguém; que, esse fato aconteceu a tarde; que, o acusado J. D. manteve relação com a vítima depois que o acusado também teve relação com ela (sic); que, foi S. cunhada de sua mãe que descobriu tudo e contou pra ela; que, não sabe como S. descobriu tudo; que, o acusado R. teve duas relações com ela e o acusado J. D. várias; que, o denunciado J. D. ainda lhe dava cinco reais, além de bombons e biscoitos; que eles não usavam camisinhas (...)”. (sic) (Grifos nossos) (fls. 149)
Das transcritas afirmações, não divergente o testemunho de M. R. A. O., verbis:
“(...) que diz a depoente que é assistente terapeuta, inclusive assistiu a vítima I. quando encaminhada pelo Ministério Público; que, durante todo o acompanhamento a vítima sempre confirmou os fatos narrados na denúncia e ora lidos; que, esse trabalho foi feito pela depoente e pela colega de nome R. B., inclusive emitiram um parecer; que a vítima contou detalhes do que aconteceu; que, a vítima sempre citava os dois acusados do crime e não outras pessoas; que, em decorrência desse crime a vítima ficou traumatizada, chorando muito e sem falar; que, depois de 4 sessões é que a mesma foi falando o acontecido; que, hoje a vítima está mais firme na sua fala; que, em audiência a depoente leu integralmente o parecer de fls. 103/4, onde o confirmou integralmente (...)”. (sic) (Grifos nossos) (fls. 145)
No mesmo teor, o noticiado pela testemunha S. M. C. S., exthensis:
“(...) que, diz a informante que passou a lhe chamar a atenção o fato de todas as vezes que o acusado J. D. desconfiar e, por ser agente de saúde certo dia seguiu os dois; que, para surpresa sua os dois estavam em um quarto, onde ela nem pensava encontra-los; que, depois de pensar muito, dois dias depois contou para G., mãe da vítima, pois estava sendo assediada pelo acusado J. D., comerciante do bairro; que, todo mundo na vila sabia desse fato, até porque quando o mesmo bebia tinha língua solta e fazia comentários (...)”. (sic) (Grifos nossos) (fls.147)
Desse modo, de tudo quanto aos autos colacionado, emergente o vislumbrar de crime cometido mediante violência presumida, com práticas reiteradas e rotineiras.
Ora, como de sabença curial, caracterizado o crime de estupro, dentre os demais contra os costumes, pela natural violência a se lhe distinguir o tipo legal, que, nas circunstâncias aqui se nos mostradas, a só assumir contornos de requinte e crueldade, em face da própria condição de hipossuficiência material e intelectual da menor, por se lhe desfavoráveis tanto o poder de discernimento, quanto à desenvoltura física.
Aliado a essas explanações, de se ter, irretorquivelmente, materializado o delito, ante Laudo de fls. 48 e comprovada a autoria, face à unicidade da prova testemunhal, somada à própria confissão, a ponto de autorizar ratificado o edito condenatório.
Pelo exposto, clarividente, pois, a improsperidade da alegação de suposta inconfiguração da presunção de violência, eis que contundente o acervo a se nos conduzir a uma única certeza, qual seja, a de que, perpetradas, contra I. C. S. S., contínuos atos sexuais antes que atingido 14 (quatorze) anos, ou, mesmo, apresentado à época do fato, conhecimento a respeito dos apetites sexuais, causas embasadoras de entendimentos jurisprudenciais como aptas a afastar a incidência da violência ficta.
Com efeito, se equivocado o autor do fato delituoso, quanto à idade da vítima, estar-se-ia diante do invocado erro de tipo, não existindo motivo para que punido. Contudo, pelo circunstancial fático e provas colhidas no instrutório, inevidenciada a excludente de tipicidade contida no art. 20, do Código Penal, porquanto plenamente ciente de que menor de quatorze anos, a ofendida, uma vez que, consoante constante das declarações do réu-apelante (fls. 73 e 74), este já a conhecia anteriormente, devido à amizade com sua filha, de treze anos de idade.
Por pertinente, de bom alvitre o ressalte de que, embora relativizada pela jurisprudência, a presunção absoluta de violência em razão da idade da vítima, valorada pela melhor doutrina, como regra, consistindo, entretanto, esse relativizar, por via de conseqüência, em exceção a ser verificada no caso concreto.
A ilustrar o raciocínio desenvolvido, que se tomar de empréstimo, preciso lecionar de Guilherme de Souza Nucci, em passagem de sua obra “Código Penal Comentado”, in verbis:
“Cremos que, de regra, a presunção não deve comportar prova em contrário, sob pena de se invalidar a regra penal, esvaziando o seu conteúdo protetor e impingindo à pessoa ofendida o dever de provar sua honestidade, que é, em verdade, presumida pela própria norma penal. Ocorre que não se pode desconhecer a realidade dos fatos na aplicação do direito. Assim, em hipóteses, excepcionais, acreditamos poder o réu demonstrar que a vítima, ainda que protegida pelo art. 224, tinha pleno conhecimento e vontade do que fazia, não se podendo falar em violência ficta”. (Op. cit. 4. ed. São Paulo: RT, 2003. p. 693) (Grifos nossos)
A esse tom, em não emergindo qualquer comprovação de que sexualmente experiente, a vítima, ou, mesmo, de seu consentimento para a prática, mas, ao contrário, em denotando, além da menoridade de quatorze anos, sua fragilidade e ingenuidade, é que não vejo como aplicar a regra do art. 386, V, do Código de Processo Penal, confirmando, pois, a condenação nos termos da decisão de primeiro grau.
De final e remate, tenho como merecedor de reparo o decisum a quo, tão-somente no respeitante ao imposto regime de cumprimento da pena, mais precisamente o fechado, eis que, além de preenchidos os requisitos objetivos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, visto que a se tratar de condenado não reincidente, cuja pena superior a 4 (quatro) e não excedente a 8 (oito) anos, se lhe pendente a favorabilidade das circunstâncias judiciais (art. 33, § 3º, CP), e, por conseguinte, de se lhe estabelecer como regime inicial, o semi-aberto.
Isto posto e de acordo com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, hei por bem, do recurso de R. N. F. S., não se lhe conhecer, ante sua veemente intempestividade, e, quanto ao de J. D. S. B., se lhe dar parcial provimento, para o único fim de se lhe impor cumprida a pena em regime inicialmente semi-aberto.
É como voto.
SALA DAS SESSÕES DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO PALÁCIO DA JUSTIÇA CLÓVIS BEVILÁCQUA, em São Luís, Capital do Estado do Maranhão, aos doze dias do mês de setembro do ano de dois mil e seis.
Desembargador ANTONIO FERNANDO BAYMA ARAUJO
PRESIDENTE e RELATOR
Participaram do julgamento, além do que assina, os Senhores Desembargadores: BENEDITO DE JESUS GUIMARÃES BELO e MÁRIO LIMA REIS.
Funcionou como representante do Ministério Público, a Senhora Procuradora, Doutora NILDE CARDOSO MACEDO SANDES.
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